Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb die Vergabestelle Baumaßnahmen für den Ausbau eines Kanals europaweit aus. Eine Bietergemeinschaft gab ein Angebot ab. Nach Angebotsabgabe veräußerte ein Mitglied der Bietergemeinschaft seinen Betriebsteil, soweit er den Wasser- und Tiefbau betraf. Die Bietergemeinschaft unterrichtete hiervon die Vergabestelle. Die Vergabestelle schloss daraufhin die Bietergemeinschaft vom Vergabeverfahren aus, da die Umwandlung der Bietergemeinschaft eine unzulässige inhaltliche Abänderung des bisherigen Angebots darstelle und durch die Veräußerung des Betriebsteils die Eignung und Fachkunde der Bietergemeinschaft entfallen sei. Die Bietergemeinschaft leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren ein.

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss festgestellt, dass in der Veräußerung eines Betriebsteils keine nachträgliche Änderung der Bietergemeinschaft zu sehen ist. Das Verbot einer Änderung des Angebots erstrecke sich zwar auch auf die Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft. Bietergemeinschaften könnten – wie der sinngemäßen Auslegung von § 21 Nr. 5 VOB/A zu entnehmen sei – aber nur bis zur Angebotsabgabe gebildet und geändert werden. Nach der Angebotsabgabe bis zur Erteilung des Zuschlags seien Änderungen, namentlich Auswechslungen, grundsätzlich nicht mehr zuzulassen, da in ihnen eine unzulässige Änderung des Angebots zu sehen sei.
Dem Beschluss zufolge habe gleiches für Veränderungen in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft in der Zeit nach Abgabe des Angebots bis zur Zuschlagserteilung zu gelten. Werde jedoch lediglich ein Betriebsteil eines Mitglieds der Bietergemeinschaft veräußert und ändere sich die Zusammensetzung der Bietergemeinschaft nicht, bleibe die rechtliche Identität der Bietergemeinschaft erhalten. Räume der Erwerber des Betriebsteils dem Veräußerer – als Mitglied der Bietergemeinschaft auch den uneingeschränkten Zugriff auf Personal, Gerät und Know-how des von ihm übernommenen Betriebsteils ein, bestünden an der Eignung grundsätzlich keine Zweifel.

Bemerkung:
Das OLG Düsseldorf hat mit der vorliegenden Entscheidung die bisherige Rechtsprechung zur Änderung einer Bietergemeinschaft deutlich verschärft. Bislang war es in der Vergabepraxis so, dass die nachträgliche Bildung von Bietergemeinschaften – und damit auch die Änderung von Bietergemeinschaften – zwar restriktiv gehandhabt wurde, allerdings nicht als grundsätzlich unzulässig angesehen wurde. So schließt auch das Vergabehandbuch des Bundes (VHB Bund) nur bei Nichtoffenen Verfahren bzw. Beschränkten Ausschreibungen nachträgliche Bietergemeinschaften aus. Auf der Grundlage des neuen Beschlusses muss allerdings festgestellt werden, dass zukünftig die Änderung einer Bietergemeinschaft zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung regelmäßig nicht mehr zulässig sein dürfte.