Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf ist daher die Nichtigkeitsfolge des § 13 S.6 VgV, die sich aus einer Verletzung der Informationspflicht des Auftraggebers ergibt, auf diesen Fall nicht anwendbar. Das OLG bestätigt damit die vom DStGB vertretene Auffassung der Nichtanwendung der Nichtigkeitsfolge bei de-facto-Vergaben.

Der Entscheidung zu Grunde lag ein Sachverhalt, bei der eine Kommune den in ihrem Gebiet anfallenden Sperrmüll und die gemischten Siedlungsabfälle im Rahmen einer kommunalen Zusammenarbeit mit anderen Städten und Kreisen durch ein gemeinsam beauftragtes kommunales Unternehmen in Form einer Verbrennung entsorgen ließ. Das Konzept wurde ohne vorherige Ausschreibung durch Abschluss verschiedener Verträge umgesetzt. Gegen dieses Vorgehen hat ein privates Entsorgungsunternehmen einen Nachprüfungsantrag gem. §§ 1 und 2 ff. GWB eingeleitet. Mit diesem Nachprüfungsantrag begehrt das private Entsorgungsunternehmen festzustellen, dass insbesondere die Kommune Leistungsaufträge zur thermischen Behandlung oder sonstigen Entsorgung von Abfall nur im Wettbewerb und im Wege einer transparenten Vergabe erteilen dürfe.
Der Nachprüfungsantrag blieb sowohl in erster Instanz vor der Vergabekammer als auch in zweiter Instanz vor dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf ohne Erfolg. Zum einen hielt das OLG Düsseldorf den Nachprüfungsantrag schon für unzulässig, weil sämtliche Vereinbarungen zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags bereits rechtswirksam abgeschlossen waren. Die Verträge seien auch nicht nach § 134 BGB nichtig, da es sich bei den Bestimmungen des GWB-Vergaberechts nicht um Verbotsgesetze handele.

Zum anderen steht nach der eindeutigen und klaren Aussage des OLG Düsseldorf § 13 S.6 VgV der Wirksamkeit der abgeschlossenen Verträge nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist ein Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber unter Verletzung seiner gegenüber den Bietern bestehenden Informationspflicht abschließt, nichtig. § 13 VgV setzt nach dem OLG Düsseldorf aber ein Auswahlverfahren zwischen mehreren Bietern voraus. Sein Anwendungsbereich ist deshalb jedenfalls dann nicht eröffnet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber zur Deckung seines Beschaffungsbedarfs nur mit einem einzigen Auftragnehmer verhandelt (de-facto-Vergabe).
In diesem Fall gibt es keine „Bieter“, die als Adressaten der Informationspflicht gem. § 13 S. 1 VgV in Betracht kommen. Die an die Verletzung der Informationspflicht geknüpfte Nichtigkeitssanktion des § 13 S. 6 VgV kommt daher nur innerhalb eines Vergabeverfahrens zur Anwendung. Auch eine analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV auf die Fälle der de-facto-Vergabe scheidet nach Auffassung des OLG Düsseldorf mangels Bestehens einer planwidrigen Gesetzeslücke aus. Auch liege eine nicht vergleichbare Sachlage zu Grunde, da kein begrenzter Adressatenkreis gegeben ist und der öffentliche Auftraggeber bei wertender Betrachtung häufig nicht in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt.

Die mit Spannung erwartete Grundsatzentscheidung des OLG Düsseldorf schafft Rechtssicherheit bei der Anwendung des § 13 VgV und engt die Rechtsprechung einer vorangegangenen Entscheidung des Senats (anderer Vorsitzender) ein. In diese Entscheidung (OLG Düsseldorf NZBau 2003, 400 ff.) hatte der Senat die Informationspflicht, nach § 13 S.1 VgV und die Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV auch dann für anwendbar erklärt, wenn der Auftraggeber – anders als im vorliegenden Fall – ein formloses Bieterverfahren durchführt, bei dem es mehrere Angebote gibt. Vergleicht man die beiden Entscheidungen, so steht der Auftraggeber, der wenigstens ein formloses und nicht dem Vergaberecht entsprechendes Verfahren durchführt, im Hinblick auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV zunächst einmal schlechter, als derjenige, der den Auftrag exklusiv, also ohne jeden Wettbewerb vergibt. Dieser Wertungswiderspruch ist jedoch Konsequenz der geltenden Rechtslage und kann nur durch den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber aufgelöst werden.

Im Übrigen darf die jetzige Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht als „Freibrief“ zur Missachtung des Vergaberechts missverstanden werden. Der Senat weist nämlich ausdrücklich darauf hin, dass ein ohne Vergabeverfahren abgeschlossener Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein kann (ebenso: Portz, Vergabe R2002, 211, 218), sofern der öffentliche Auftraggeber das Vergaberecht bewusst missachtet und dabei kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenwirkt.

(Norbert Portz, DStGB)