Das OLG Düsseldorf hat sich mit der vorstehenden Entscheidung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kostenerstattung bei Antragsrücknahme angeschlossen (vgl. BGH-Entscheidung X ZB 22/05 vom 25.10.2005). In der Sache hält das OLG Düsseldorf über § 128 Abs. 4 S. 3 GWB den Anwendungsbereich des § 80 VwVfG des Bundes beziehungsweise des § 80 VwVfG NRW für einschlägig. Hiernach erfolge im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren grundsätzlich keine Kostenerstattung. Etwas anderes könne lediglich ausnahmsweise in Umgehungsfällen gelten.

Anmerkung:

Die vorliegende Entscheidung des OLG Düsseldorf ist für kommunale Auftraggeber negativ zu bewerten. Folge der Entscheidung ist, dass Bieter gegenüber Kommunen bei Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte Nachprüfungsverfahren einleiten können, ohne sich – wegen der möglichen „Flucht in die Rücknahme“ – einem großen Kostenrisiko ausgesetzt zu sehen.

Wie bereits im Newsletter "Vergabe", Ausgabe 10 vom 31.10.2006 skizziert, gibt es eine Möglichkeit zur Abwendung der Kostenlast im Falle der Antragsrücknahme durch einen Bieter lediglich dann, wenn das jeweilige Landesrecht in seinem Wortlaut von § 80 VwVfG des Bundes abweicht. Dies hat etwa die Vergabekammer Thüringen mit Beschluss vom 15.05.2006 für den Anwendungsbereich des § 80 VwVfG Thüringen festgestellt und eine Kostentragungspflicht eines Antragstellers bei Rücknahme des Nachprüfungsantrages für die Kosten der Rechtsverfolgung des Antragsgegners angenommen. Im Gegensatz zu § 80 VwVfG des Bundes sieht § 80 Abs. 1 S. 6 VwVfG Thüringen (ebenso wie in einigen anderen Bundesländern) im Falle einer Erledigung des Widerspruchs eine Entscheidung über die Kosten nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung des Sachstandes vor.

(Bernd Düsterdiek)