Sachverhalt

Die Vergabestelle (VSt) schrieb im Offenen Verfahren einen Bauauftrag für ein denkmalgeschütztes Objekt aus. Von den ausgeschriebenen Bauleistungen sind sowohl Restaurierungsarbeiten im engeren Sinne als auch handwerkliche Stukkateur- und Malerarbeiten umfasst. Bei dem Bieter, der von der VSt für den Zuschlag vorgesehen ist (Beigeladene), sind eine Vielzahl polnischer Mitarbeiter beschäftigt, die für die Ausführung der Arbeiten eine Arbeitserlaubnis benötigen. Die VSt hatte die personelle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bejaht. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin (ASt), die keinen Erfolg hatte.

Entscheidung

Dass die VSt bei der Beurteilung der personellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen davon ausging, dass diese die Arbeitserlaubnisse für ihre polnischen Mitarbeiter erhalten würde, sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Auch die Antragstellerin (ASt) habe nicht vorgetragen, dass nicht mit der Bewilligung zu rechnen sei. Die VSt könne und dürfe entgegen der Ansicht der ASt auch nicht bei ihrer Beurteilung prüfen oder berücksichtigen, dass die Erteilung der Arbeitserlaubnisse für polnische Arbeitskräfte rechtswidrig sei. Hierzu hatte die ASt vorgetragen, die Verwaltungspraxis der Arbeitsämter sei rechtswidrig, weil diese die Erteilung der Arbeitserlaubnisse nicht auf die Restaurierungsarbeiten - wie im Erlass der Bundesanstalt für Arbeit zum Kooperationsabkommen zwischen der Bundesrepublik und Polen vorgesehen - beschränke, sondern polnischen Arbeitskräften schon dann eine Arbeitserlaubnis erteilen würde, wenn sich der durchzuführende Auftrag auf ein denkmalgeschütztes Objekt beziehe.

Nach Ansicht des Senats ist der öffentliche Auftraggeber an die Entscheidung einer Fachbehörde gebunden. Die VSt sei weder verpflichtet, die Rechtmäßigkeit jener Verwaltungsentscheidung zu überprüfen noch sei sie befugt, die Genehmigungslage abweichend zu beurteilen. Ihr ist es deshalb auch verwehrt, einem Bieter, dem die zur Vertragsdurchführung benötigte Erlaubnis erteilt worden ist, gleichwohl die Leistungsfähigkeit in diesem Punkt abzusprechen oder umgekehrt einen Bieter, dem die erforderliche Erlaubnis versagt worden ist, als leistungsfähig einzustufen. Eine Ausnahme ist nur für den Fall zuzulassen, dass die Erlaubnisentscheidung der Fachbehörde offensichtlich rechtswidrig ist. Auch wenn durch die VSt über eine erst zukünftig anstehende Erlaubniserteilung zu prognostizieren ist, gelten die gleichen Grundsätze. In diesen Fällen hat der öffentliche Auftraggeber die Erlaubnislage aufgrund der bestehenden Verwaltungspraxis der zuständigen Fachbehörde zu beurteilen. Ist danach mit einer Erteilung der Erlaubnis zu rechnen, darf (und muss) er dies seiner Vergabeentscheidung zugrundelegen.

Praktische Hinweise

(Norbert Portz, 21. August 2003)