Ursprünglich war eine private GmbH mit der Entsorgung des Hausmülls in der Stadt Fröndenberg beauftragt. Der Vertrag wurde jedoch zum 31. Dezember d. J. gekündigt. Im Mai d. J. beschloss der Rat der Stadt, die Stadtwerke Fröndenberg mit der Abfallbeseitigung zu beauftragen. Der Auftrag sollte sodann von einer Tochtergesellschaft der Stadtwerke in GmbH-Form ausgeführt werden.

Auf den Nachprüfungsantrag der R-GmbH hin, kam die Vergabekammer (VK 2-13/2003) zu der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein In-House-Geschäft nicht gegeben seien. Die Kammer stützte ihre Entscheidung auf das sog. AWISTA-Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahre 2000 (Verg 3/99), das die wirtschaftliche Betätigung eines kommunalen Abfallentsorgers außerhalb des eigenen Stadtgebiets für rechtmäßig befand. Wegen der Möglichkeit der überörtlichen Betätigung war nach Auffassung der Vergabekammer Arnsberg nicht mehr sichergestellt, dass die Leistungen überwiegend für die eigene Kommune erstellt werden. Dies, so die Vergabekammer, sei jedoch eine der Voraussetzungen für ein vergabefreies In-House-Geschäft.

Die Stadt Fröndenberg hat Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Arnsberg eingelegt, so dass sich nun der Vergabesenat des OLG Düsseldorf mit dem Fall befassen musste. Nach Auffassung des Vergabesenates stellt die Rekommunalisierung der Müllabfuhr regelmäßig ein Eigengeschäft der Gemeinde dar (In-House-Geschäft), das dem Vergaberecht nach einhelliger Rechtsprechung nicht unterliegt. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Erledigung dieser Aufgabe letztendlich einem noch zu gründenden Tochterunternehmen der Stadtwerke übertragen werden solle. Für ein vergabefreies In-House-Geschäft komme es darauf an, dass der öffentliche Auftraggeber über das zu beauftragende Unternehmen eine Kontrolle ausübe wie über seine eigenen Dienststellen und dass das Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtete, der seine Anteile innehabe.

Solange in Bezug auf das mit einer Dienstleistung zu betrauende Unternehmen die vorgenannten Voraussetzungen für ein vergabefreies In-House-Geschäft erfüllt seien, sei es vergaberechtlich ohne Belang, ob sich ein öffentlicher Auftraggeber zur Aufgabenerfüllung eines Tochter- oder eines Enkelunternehmens bediene. Gleichgültig, so der Vergabesenat, sei es ebenso, ob jenes in kommunaler Hand stehende Unternehmen direkt oder mittels Vertragsübernahme mit der Leistungserbringung beauftragt werde. Im einen wie im anderen Fall werde nämlich die zu vergebende Leistung durch ein Unternehmen erbracht, das in einem unmittelbaren Auftragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber stehe. Im zugrunde liegenden Sachverhalt sei zudem glaubhaft dargelegt worden, dass eine geschäftliche Betätigung der Tochtergesellschaft für dritte Auftraggeber aktuell wie auch für die Zukunft ausgeschlossen sei. Nach alledem seien die Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung ein vergabefreies Eigengeschäft zulasse, erfüllt.
Aus Sicht des DStGB ist der Beschluss des Vergabesenates sehr zu begrüßen. Jede andere Entscheidung hätte gravierende Auswirkungen auf In-House-Geschäfte bei Privatisierungen und Zweckverbandsübertragungen – insbesondere im Ver- und Entsorgungsbereich – gehabt.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)