Mit der vorliegenden Entscheidung hat das OLG Frankfurt an die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 05. Mai 2004 (VII Verg 78/03) (vgl. DStGB Aktuell 2104 vom 21. Mai 2004) angeknüpft. Das OLG Düsseldorf war in seiner Entscheidung ebenfalls zu dem Schluss gekommen, dass sich aus den Bestimmungen des Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKG NRW) kein Ausschluss des Vergaberechtsregimes ergibt.

I. Sachverhalt

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte das OLG Frankfurt die Frage der Zulässigkeit und Wirksamkeit einer Übertragung der Restabfallsammlung, der Sammlung von Bioabfall und der Sammlung der PPK-Fraktion auf die Stadt M. (Beigeladene) und deren Eigenbetrieb im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung durch die Kommune C. (Antragsgegnerin) zu überprüfen.

Die Antragstellerin, ein privates Entsorgungsunternehmen, war ursprünglich damit beauftragt, die vorbeschriebenen Abfallfraktionen aus dem Gemeindegebiet der Antragsgegnerin einzusammeln und zu befördern. Die Verträge hatten eine Laufzeit bis zum 31. März 2004. Die Antragsgegnerin kündigte der Antragstellerin fristgerecht die Entsorgungsverträge. Daraufhin beschloss die Gemeindevertretung der Antragsgegnerin, mit der Beigeladenen – der Stadt M. – Verhandlungen mit dem Ziel zu führen, deren Eigenbetrieb die Einsammlung und den Transport der in ihrem Gemeindegebiet anfallenden Abfälle ab dem 01. April 2004 im Wege einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zunächst für die Dauer von fünf Jahren – mit Verlängerungsoption – zu übertragen. Nach einer zwischenzeitlichen Rüge der Antragstellerin korrigierte die Antragsgegnerin den beabsichtigten Vertragsentwurf dahingehend, dass eine zeitliche Befristung der Laufzeit der Vereinbarung auf die Dauer eines Jahres vorgenommen wurde. Am 31. März 2004 wurde schließlich die beabsichtigte Vereinbarung über eine „Zuständigkeitsübertragung“ unterzeichnet.

Die Vereinbarung war überschrieben mit: „Öffentlich-rechtliche Vereinbarung über die Übertragung von Aufgaben der Abfalleinsammlung (Zuständigkeitsübertragung)“. In § 4 verpflichtete sich die Beigeladene, alle wichtigen Entscheidungen, die insbesondere die Rechte und Pflichten der Gemeinde als gesetzlich bestimmte Trägerin der Aufgaben berühren, nicht ohne die Zustimmung der betroffenen Gemeinde zu treffen. § 2 regelte zudem die Erstattung der Selbstkosten für die Dauer eines Jahres.
Mit einer sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass vorliegend keine Übertragung der Zuständigkeit nach § 24 KGG (Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit in Hessen) vorliege. Denn gemäß § 4 der Vereinbarung habe sich die Beigeladene gerade verpflichtet, alle wichtigen Entscheidungen nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin zu treffen. Der Umstand, dass die Vereinbarung mit „Zuständigkeitsübertragung“ überschrieben sei, sei dabei unbeachtlich. Daher liege auch eine entsprechende Übertragung nach § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG nicht vor, weil ersichtlich die Zuständigkeit der Antragsgegnerin erhalten bleibe sollte. Nach alledem könne nicht von einer vergaberechtsfreien Rekommunalisierung gesprochen werden.

Die Antragsgegnerin hat im Verfahren erwidert, die Abfallbeseitigung werde vorliegend rekommunalisiert. Es liege gar kein öffentlicher Auftrag vor, sondern lediglich eine organisatorische Maßnahme, die dem Vergaberecht nicht unterliege. Anderenfalls werde unzulässig in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde eingegriffen.

II. Entscheidung

Das OLG Frankfurt hat festgestellt, dass die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung vom 31. März 2004 nichtig ist.

Der von der Antragsgegnerin beabsichtigte und inzwischen unterzeichnete Vertrag mit der Beigeladenen sei als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB anzusehen. Zudem sei die Vereinbarung „entgeltlich“ im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, da eine finanzielle Gegenleistung in § 2 der Vereinbarung geregelt worden sei. Hierbei, so das OLG Frankfurt, stehe die Bezeichnung als „Selbstkostenerstattung“ einer Einordnung als „Entgelt“ im Sinne des Vergaberechts nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin könne auch keine Rede davon sein, dass die Vereinbarung mit der Beigeladenen nicht „marktbezogen“ sei und sich daher nur als verwaltungsorganisatorische Ausgliederung einer Aufgabe ansehen lassen. Nach dem zugrunde liegenden Vertrag solle die Sammlung, Beförderung und Abfallbeseitigung auf dem Gebiet der Antragsgegnerin gegen Zahlung eines Entgeltes ausgeführt werden. Damit werde diese außerhalb ihres eigentlichen Bereiches und als Leistungserbringerin auf einem Markt tätig, auf dem sich weithin Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft in einem entwickelten Wettbewerb um öffentliche Aufträge betätigen.

Nach Auffassung des OLG könne von einer rein verwaltungsorganisatorischen Ausgliederung allenfalls dann ausgegangen werden, wenn vorgesehen wäre, die fraglichen Aufgaben auf einen Eigenbetrieb der Antragsgegnerin zu übertragen oder die Aufgaben in der Form eines zulässigen In-House-Geschäftes vorzunehmen. Eine derartige Vorgehensweise habe die Antragsgegnerin vorliegend aber gerade nicht beabsichtigt. Auch wenn die Aufgabenwahrnehmung aufgrund der vorgesehenen Vereinbarung zwischen zwei Gebietskörperschaften im kommunalen Bereich und damit innerhalb der „Verwaltung“ erfolgen sollte, habe es sich um eine Betätigung auf einem sonst auch privaten Unternehmen zugänglichen Markt gehandelt.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handele es sich ersichtlich auch nicht um einen Vorgang der Rekommunalisierung, der nach der bisher einhelligen Rechtsprechung vergaberechtsfrei wäre (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 58). Denn die Antragsgegnerin habe gerade nicht beabsichtigt, die in ihre Zuständigkeit fallende Sammlung und Beförderung von Altpapier und anderem Müll sowie dessen Beseitigung fortan selbst oder durch eine eigene Tochtergesellschaft durchzuführen.

Auch eine Ausnahme nach dem Kartellvergaberecht sei vorliegend nicht ausreichend erkennbar. Die Vorschrift des § 100 Abs. 2g GWB sei vorliegend nicht anwendbar. Ein „ausschließliches Recht“ der Beigeladenen müsste sich aus entsprechend veröffentlichten Rechts- und Verwaltungsvorschriften ergeben und es müsste der Beigeladenen als Leistungserbringer schon vor der Auftragserteilung zugestanden haben. Von beidem könne jedoch im Streitfall nicht ausgegangen werden, so dass eine Ausnahmeregelung nach § 100 Abs. 2g GWB nicht in Betracht komme.

Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften der §§ 24, 25 des Hessischen Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG). Ohne die Frage abschließend zu beantworten, ob eine „echte“ Zuständigkeitsübertragung im Sinne des § 24 Abs. 1 erste Alternative KGG als interkommunaler und damit ausschreibungsfreier Vorgang angesehen werden kann, enthalte die Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen eine solche Zuständigkeitsübertragung nicht. Im zugrunde liegenden Vertrag hätten die Parteien zwar zweimal den Begriff „Zuständigkeitsübertragung“ verwandt, gleichwohl entspreche die inhaltliche Fassung nicht der ersten, sondern der zweiten Alternative des § 24 Abs. 1 KGG. Denn die vertragliche Vereinbarung enthalte in § 4 ausdrücklich die Verpflichtung der Beigeladenen, alle wichtigen Entscheidungen, die insbesondere die Rechte und Pflichten der Gemeinde als gesetzlich bestimmte Trägerin der Aufgaben berühren, nicht ohne die Zustimmung der Gemeinde zu treffen.

Handele es sich trotz der Verwendung des Begriffes „Zuständigkeitsübertragung“ lediglich um eine Aufgabenverteilung, bedeute dies, dass die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht zur Disposition der Vertragsschließenden stehe. Dies habe das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 05. Mai 2004 ebenfalls überzeugend dargelegt. Deshalb, so das OLG Frankfurt, unterfalle der hier vorliegende „Zusammenschluss“ der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen und die in der Vereinbarung vorgesehene Aufgabenübertragung den Vorschriften des Vergaberechts.
Das OLG Frankfurt hat abschließend darauf hingewiesen, dass nichts anderes unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG gelte, denn auch hier sei von einer vollständigen Zuständigkeitsübertragung die Rede, welche im vorliegenden Streitfall aber nicht erfolgt sei.

Mit der vorliegenden Entscheidung knüpft das OLG Frankfurt an die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen und Vergaberecht an. Bedauerlicherweise hat der Vergabesenat die Frage offengelassen, ob in einer „echten“ Zuständigkeitsübertragung im Sinne der Bestimmungen der Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit ein interkommunaler und damit ausschreibungsfreier Vorgang gesehen werden könnte.

Die Hauptgeschäftsstelle wird sich angesichts der vorliegenden Entscheidung erneut gegenüber der Bundesregierung sowie gegenüber der Europäischen Kommission gegen eine Anwendung des Vergaberechts auf die kommunale Zusammenarbeit aussprechen. Wird zukünftig die kommunale Zusammenarbeit und damit die gegenseitige Aufgabenwahrnehmung zwischen benachbarten Kommunen nicht mehr durch entsprechende Vereinbarungen oder Zusammenschlüsse zu Zweckverbänden möglich sein, ohne dass dies durch eine Ausschreibung auch unfreiwillig zur Privatisierung der jeweiligen Aufgabe führen kann, wird das Modell der kommunalen Zusammenarbeit in Deutschland vollständig zurückgedrängt. Dieses kann aus kommunaler Sicht nicht akzeptiert werden. Die Hauptgeschäftsstelle wird sich daher im Rahmen der bevorstehenden Novellierung des nationalen Vergaberechts insbesondere für eine klarstellende Regelung im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einsetzen, welche den Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit vom Anwendungsbereich des Vergaberechts freistellt.

(Bernd Düsterdiek)