Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb die Vergabestelle die grundhafte Erneuerung eines Autobahnteilstücks aus. Es gingen neun Angebote ein. Die Vergabestelle schloss alle neun Angebote aus, davon allein acht wegen angeblicher Mischkalkulation beziehungsweise unvollständiger Angabe der Einheitspreise. Sie hob die Ausschreibung auf und beabsichtigte die Fortführung des Vergabeverfahrens als Verhandlungsverfahren. Hiergegen wandte sich die vorne liegende Bieterin.

Der Antrag hatte Erfolg. Es kam vorliegend zur Aufhebung der Aufhebung. Die Vergabestelle wurde verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin erneut zu werten. Das OLG Frankfurt am Main hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu „Mischkalkulationen“ festgestellt, dass eine solche regelmäßig nur dann vorliegt, wenn Preisbestandteile zwischen verschiedenen Positionen erkennbar „verschoben“ werden. Die Angabe besonders niedriger Einheitspreise stelle noch keine Mischkalkulation dar.

Es sei zudem unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bieters um ein so genanntes Spekulationsangebot handele. Das Vorliegen einer Mischkalkulation müsse grundsätzlich die jeweilige Vergabestelle beweisen. Von einer Beweislast des Bieters könne allenfalls dann ausgegangen werden, wenn ganz eindeutige Indizien für eine unvollständige Preisangabe vorhanden seien. Vorliegend hatte die Vergabestelle für diverse Erdarbeiten „auffällig“ niedrige Einheitspreise zwischen 0,11 € und 0,50 € moniert. Die Bieterin begründete dies im Aufklärungsgespräch indes unter Vorlage ihrer Kalkulation mit gewährten Gutschriften, Rückvergütungen und Rabatten von Materiallieferungen, Veräußerungsgewinnen sowie kostenfreier Erlangung von Steinerde. Der Vergabestelle gelang ihrerseits nicht der Nachweis, dass aus den angeblich untersetzten Preisen für die Erdpositionen Preisbestandteile in andere Positionen mit auffallend hohen Preisen verlagert worden waren. Damit war die Mischkalkulation nicht bewiesen und der vorgenommene Ausschluss rechtswidrig.

Anmerkung:

Die vorstehende Entscheidung des OLG Frankfurt/M. unterstreicht, dass in der kommunalen Vergabepraxis der bloße Verdacht einer Mischkalkulation regelmäßig nicht den Ausschluss eines Bieters rechtfertigen kann. Von einer Mischkalkulation kann erst die Rede sein, wenn abgepreisten Positionen tatsächlich aufgepreiste Positionen gegenüberstehen. Interessant ist, dass das OLG Frankfurt/M. vorliegend die Nachweispflicht der Vergabestelle auferlegt. Es folgt hiermit sowohl dem OLG Naumburg (Beschluss vom 22.09.2005 – 1 Verg 8/05) sowie dem OLG Rostock (Beschluss vom 06.07.2005 – 17 Verg 8/05), welche ebenfalls festgestellt hatten, dass es keine Beweislast dahingehend gebe, dass ein Bieter „beweisen“ müsse, dass er eine Mischkalkulation nicht vorgenommen habe, sondern vielmehr jeden Preis auskömmlich kalkuliert habe.

Entgegen der vorstehenden Auffassung hat das OLG Brandenburg mit Beschluss vom 13.09.2005 (vgl. Newsletter „Vergabe“ – Ausgabe 9/2005) festgestellt, dass ungewöhnlich niedrig bepreiste Angebote eine widerlegliche Vermutung für eine Mischkalkulation begründen können. In einem derartigen Fall obliege es allerdings allein dem Bieter, diese Vermutung einer Mischkalkulation zu widerlegen, da allein er im Stande sei, die Gestaltung der Einheitspreise in den einzelnen Positionen nachvollziehbar darzulegen.