Im zugrunde liegenden Sachverhalt bot ein Bauunternehmer im Verfahren nach der VOB/A die Position Betonstahl mit einem Einheitspreis von 169,70 € an. Nach der Urkalkulation setzte sich dieser Preis aus Lohnkosten von 110,95 € und Materialkosten von 58,74 € zusammen. Die Anschaffungskosten für den Betonstahl betrugen allerdings 350 €, so dass sich inklusive Zuschlagsfaktor ein regulärer Einheitspreis von 456,87 € für diese Position ergab. Der Bieter hatte den Preis zur Erhöhung seiner Zuschlagschancen abgepreist. Eine kompensatorische Preiserhöhung anderer Positionen sollte damit nicht verbunden sein. Die Vergabestelle schloss das Angebot des Bieters trotzdem wegen offensichtlicher Mischkalkulation aus.

Das OLG Jena hat festgestellt, dass der Angebotsausschluss zu Unrecht erfolgte. Eine Mischkalkulation liege regelmäßig nur dann vor, wenn der festgestellten Abpreisung auch tatsächlich eine korrespondiere Aufpreisung gegenüberstehe. Aus der Urkalkulation des Beschwerdegegners sei eine solche aber nicht erkennbar gewesen. Die Übereinstimmung von Urkalkulation und Angebot indiziere vielmehr die Richtigkeit der angebotenen Einheitspreise. Das OLG Jena hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Vergabestelle die objektive Beweis- beziehungsweise Feststellungslast trage, sofern Zweifel hinsichtlich einer möglichen Preisverlagerung bleiben. Eine Umkehr der Beweislast komme nur bei „augenfällig symbolischen Preisen“ in Betracht.

Anmerkung:

Der vorliegende Beschluss des OLG Jena reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen zur Frage der Beweislast bei Mischkalkulationen in Folge des BGH-Beschlusses vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) ein. Teilweise wird eine Beweislast des Auftraggebers angenommen, während andere Spruchkörper bei indizierter Mischkalkulation eine Widerlegung durch den betroffenen Bieter verlangen (zum Beispiel OLG Frankfurt vom 17.10.2005 – 11 Verg 8/05).

Eine Mischkalkulation kann in der Regel nur vermutet werden, wenn einem Angebot sowohl Auf- als auch Abpreisungen tatsächlich zu entnehmen sind. Nach diesseitiger Auffassung muss in einem derartigen Fall aber die Beweislast zur Widerlegung einer Mischkalkulation beim Bieter liegen. Denn nur der Bieter hat durch seinen Einblick in die Kalkulation und sonstige Interna die Möglichkeit zur Entkräftung dieser Vermutung. Öffentliche Auftraggeber werden regelmäßig nicht in der Lage sein, eine Mischkalkulation detailliert nachzuweisen.