Das OLG Köln, das nicht Vergabesenat ist, hat der Beklagten GVV unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250 000 Euro untersagt, zukünftig ohne vorherige Ausschreibung Versicherungsverträge mit öffentlichen Auftraggebern abzuschließen, durch die die EU-Schwellenwerte überschritten werden.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Provinzial Rheinland Versicherungs-AG vor der Wettbewerbskammer des LG Köln bereits im Jahr 2004 Klage gegen die GVV-Kommunalversicherung mit dem Antrag eingelegt, es der GVV-Kommunalversicherung zu untersagen, mit öffentlichen Auftraggebern Versicherungsverträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte ohne vorherige Ausschreibung abzuschließen. Hatte das LG Köln in seiner Entscheidung vom 21. Oktober 2004 (31 O 186/04) noch darauf hingewiesen, dass der GVV eigens zu dem Zweck gegründet worden sei, Versicherungsdienstleistungen für öffentliche Auftraggeber zu erbringen und er daher nicht unlauter handele, wenn er mit öffentlichen Auftraggebern (Kommunen) entsprechende Verträge ohne vorherige Ausschreibung abschließe, so lange die Rechtslage zu so genannten „In-House-Geschäften“ nicht eindeutig durch die hierzu berufenen Stellen geklärt sei, hat das OLG nunmehr eine Vergaberechtspflichtigkeit angenommen.

Das OLG Köln hat in seinem Urteil festgestellt, dass die beanstandete Vergabe der Versicherungsaufträge an die GVV gegen bindende Vergabevorschriften verstoße. Aus dem vergaberechtswidrigen Verhalten des Beklagten (Abschluss von Versicherungsverträgen ohne Durchführung von Vergabeverfahren) resultiere ein Unterlassungsanspruch, weil die verletzten Vergabevorschriften Bestimmungen seien, die i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt seien, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei daher aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG i. V. m. §§ 97, 98 Ziffer 1, 101 Abs. 1, Abs. 5 GWB begründet.

In der Urteilsbegründung hat das OLG Köln die Rechtsprechung des EuGH zu so genannten „In-House-Geschäften“ in Bezug genommen. Zwar sei einzuräumen, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei einer engen organisatorischen und wirtschaftlichen Verflechtung zwischen einem Versicherer und dem Versicherungsnehmer die Vergabevorschriften nicht eingehalten werden müssen, weil der Versicherer so zu behandeln sei, als sei er organisatorischer Bestandteil des Auftraggebers. In diesem Sinne hatte bereits der EuGH in seinen Entscheidungen vom 18. November 1999 in der Rs. „Teckal“ und vom 11. Januar 2005 in der Rs. C-26/03 entschieden.
Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH vom 11. Januar 2005 hat das OLG jedoch festgestellt, dass jedwede auch nur minderheitliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt sei, es „auf jeden Fall“ ausschließe, dass dieser öffentliche Auftraggeber über die Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über seine eigenen Dienststellen.

Auf der Basis dieser Rechtsprechung sei die Vergabe von Versicherungsverträgen an den GVV-Kommunalversicherung VVaG eben nicht nach dem freien Belieben der Auftraggeber zulässig. Vielmehr seien die einschlägigen Vergabevorschriften einzuhalten. Grund sei, dass es sich beim GVV nicht um eine Einrichtung handele, über die die Auftraggeber eine ähnliche Kontrolle ausüben könnten, wie über ihre eigenen Dienststellen. Ausschlaggebend sei, dass gemäß § 4 Abs. 1 der GVV-Satzung Mitglieder auch wirtschaftliche Vereinigungen sein können, die sich nicht vollständig in öffentlicher Hand, sondern mit bis zu 50 % in privater Hand befinden.

Anmerkung:

Das OLG Köln hat mit dem vorstehend skizzierten Urteil eine weitere Entscheidung zum Vergaberecht getroffen, welche kommunale Handlungsspielräume erheblich beeinträchtigt.

Öffentliche Auftraggeber sind nach dem Urteil des OLG im Falle der Ausschreibung von Versicherungsleistungen zukünftig selbst dann, wenn sie einer von ihnen mitgetragenen kommunalen Selbsthilfeeinrichtung (GVV) angehören, gehalten, grundsätzlich die Vorgaben des EU-Vergaberechts zu beachten. Dies bedeutet, dass im Regelfall bei Überschreiten der EU-Schwellenwerte (VOL: 200 000 Euro) der öffentliche Auftraggeber ein Offenes Ausschreibungsverfahren durchzuführen hat. Daher ist im Falle der Beauftragung von Kommunalversicherern (z. B. im Falle des Abschlusses von Sachversicherungen) zukünftig ein vergabefreies In-House-Geschäft regelmäßig ausgeschlossen.

Das OLG Köln hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits die Revision zugelassen.

(Bernd Düsterdiek)