Im vorliegenden Sachverhalt forderte die Vergabestelle im Zuge der Vergabe von Erd- und Bodenarbeiten in den Bewerbungsbedingungen für den Fall der beabsichtigten Weitergabe von Leistungen an Nachunternehmer den Nachweis, dass dem Bieter die erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen. Zu diesem Zweck sollte der Bieter entsprechende Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmen mit dem Angebot nachweisen. Die Vergabestelle wies ausdrücklich darauf hin, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen werden könnten. Da das Angebot des mindestfordernden Bieters A den Einsatz von Nachunternehmen vorsah, ohne jedoch entsprechende Verpflichtungserklärungen beizubringen, wehrte sich der zweitplatzierte Bieter B gegen die beabsichtigte Vergabe an A.

Das OLG München gab dem Antragsteller Recht. Sowohl die Vergabekammer als auch der Vergabesenat haben eine Rechtsverletzung festgestellt, da das Angebot von A aufgrund der fehlenden Verpflichtungserklärungen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A zwingend auszuschließen war. Daran ändere – selbst im Lichte der EU-Richtlinie 2004/18/EG – auch der Umstand, dass die Forderungen nach den Verpflichtungserklärungen erst in den Verdingungsunterlagen und nicht bereits in der Vergabebekanntmachung auftauchten – nichts. Ebenso komme es nicht darauf an, ob die zur Weitergabe vorgesehenen Teilleistungen hinsichtlich ihres Wertes und der zu fordernden Fachkunde völlig untergeordnet seien und daher auf dem freien Markt ohne weiteres und überall gekauft werden können. Eine Verpflichtungserklärung müsse nämlich nicht sicherstellen, dass ein Bieter fachkundig sei, sondern dass er verbindlich mit der Leistung des Nachunternehmers disponieren könne.

Anmerkung:

Die vorstehende Entscheidung des OLG München verdeutlicht, dass bei der Benennung von Nachunternehmen bieterseitig erhöhte Aufmerksamkeit geboten ist. Neben der restriktiven Rechtsprechung der Vergabesenate bei mangelnder Bestimmtheit vgl. hierzu Entscheidung des OLG Koblenz zu unvollständigen Nachunternehmerangaben einer Nachunternehmererklärung zeigt der vorliegende Fall ein weiteres Ausschlussrisiko. Dies gilt umso mehr, weil Verpflichtungserklärungen regelmäßig nicht nachgereicht werden dürfen.

(Bernd Düsterdiek)