Dem Beschluss zufolge ist eine auf der Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vorgenommene komplette Aufgabenübertragung der Abfallentsorgung zwischen zwei Landkreisen den Regeln des Vergaberechts zu unterstellen. Damit hat das OLG Naumburg an seine Rechtsprechung zur Vergaberechtspflichtigkeit interkommunaler Kooperationen angeknüpft (vgl. Beschluss vom 03.11.2005 – VergabeR 2006, 88ff. mit Anmerkung Portz).

I. Sachverhalt

Eine Körperschaft öffentlichen Rechts hatte seit 1997 durch die – private – Antragstellerin zur Durchführung der Abwasserbeseitigung sowohl die kaufmännische Betriebsführung als auch die Leitung der technischen Betriebsführung erbringen lassen. Das Vertragsverhältnis endete durch ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2005.

Um eine Reduzierung bzw. Begrenzung der alljährlich ansteigenden Kosten dieser Fremdbetriebsführung zu erreichen, entschied sich die öffentlich-rechtliche Körperschaft in der Folgezeit, mit dem Beigeladenen, einem örtlichen benachbarten Zweckverband, eng im Bereich einer gemeinsamen Abwasserbeseitigung zusammenzuarbeiten.

Nachdem ein Zusammenschluss und eine Fusion der beiden öffentlich-rechtlichen Körperschaften aufgrund eines Negativvotums in der Verbandsversammlung nicht zustande kam, stimmte die die Übertragung der Abwasserbeseitigung bezweckende öffentlich-rechtliche Körperschaft einer Zweckvereinbarung zu, wonach dem Beigeladenen (benachbarter Zweckverband) die technische und kaufmännische Betriebsführung der Schmutz- und Niederschlagsabwasserbeseitigung übertragen werden sollte.

Obwohl die noch nicht von der Kommunalaufsicht genehmigte Zweckvereinbarung mit Vereinbarungen der Beteiligten im Dezember 2005 aufgehoben wurde, hat der private Antragsteller einen vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag (Fortsetzungsfeststellungsantrag) gestellt. Inhalt dieses Fortsetzungsfeststellungsantrags war es, festzustellen, dass die öffentlich-rechtliche Körperschaft durch den Abschluss der Zweckvereinbarung mit der Beigeladenen (benachbarter Zweckverband) ohne vorherige Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff. GWB in ihren Rechten verletzt worden sei.

II. Entscheidung des OLG Naumburg

Das OLG Naumburg hat im Fortsetzungsfeststellungsantrag dem Antrag entsprochen und ihn für begründet angesehen. Der Vergabesenat hat folgendes festgestellt:

„Die ursprünglich beabsichtigte Zweckvereinbarung zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen beinhaltet eine so genannte delegierende Aufgabenübertragung, und zwar hier eine entgeltliche Beschaffung einer Dienstleistung durch einen öffentlichen Auftraggeber bei einem anderen öffentlichen Auftraggeber. Diese Form der vertraglichen interkommunalen Zusammenarbeit unterfällt nach bislang einhelliger Rechtsprechung der Ausschreibungspflicht im Verfahren nach §§ 97 ff. GWB (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05. Mai 2004, VergabeR 2004, 619 ff.; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 07. September 2004, VergabeR 2005, 80 ff.; OLG Naumburg, Beschluss vom 03. November 2005, VergabeR 2006, 88 ff. mit Anmerkung Portz) wenn – wie hier – der Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 3 VgV überschritten ist und keine Ausschlussgrund i. S. v. § 100 Abs. 2 GWB vorliegt.“

III. Anmerkung

Die aktuelle Entscheidung des OLG Naumburg ist ebenso wie die Entscheidung vom 03. November 2005 im Ergebnis nicht nachvollziehbar und damit abzulehnen. Die Begründung des OLG Naumburg basiert zudem auf einer rechtlich unzutreffenden Heranziehung der nicht vergleichbaren Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt a. M.

1. Unterscheidung zwischen Delegation und Mandatierung

Die zwischen der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und dem benachbarten Zweckverband beabsichtigte Zweckvereinbarung zur Übertragung der technischen und kaufmännischen Betriebsführung der Abwasserbeseitigung sowie der Überleitung der Beschäftigten auf den beigeladenen Zweckverband hatte – wovon auch das OLG Naumburg ausgeht – eine delegierende Vereinbarung zum Inhalt. Bei der Delegation überträgt eine Kommune jedoch vollständig die Rechte und Pflichten zur Erfüllung einer Aufgabe mit befreiender Wirkung auf eine andere Kommune. Es findet – anders als bei einer Mandatierung, bei der sich ein Dritter lediglich zur Aufgabendurchführung im Auftrag einer anderen Kommune verpflichtet – eine komplette Kompetenz- und Aufgabenverlagerung statt.

Eine Delegation unterliegt nach der bisherigen Rechtslage (die Entscheidungen des OLG Naumburg beinhalten insoweit eine eklatante Ausnahme) nicht dem Vergaberecht. Voraussetzung für das Vorliegen eines dem Vergaberecht unterfallenden öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB ist vielmehr, dass es sich um eine Beschaffungstätigkeit eines öffentlichen Auftraggebers handelt. Dies setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber eine Einkaufstätigkeit ausübt, d. h. als Nachfrager einer Leistung auftritt. Entledigt sich dagegen ein öffentlicher Auftraggeber – wie hier – einer bisher von ihm wahrgenommenen Aufgabe, können in diesem Bereich gerade keine Leistungen mehr für ihn erbracht werden. Eine Beschaffungstätigkeit i. S. d. § 99 GWB liegt daher nicht vor. Insoweit muss die delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarung – ebenso wie die materielle Privatisierung – nach absolut herrschender Meinung als nicht dem Vergaberecht unterliegender Akt angesehen werden.

Von dieser Auffassung ist bisher auch die EU-Kommission ausgegangen, wie im so genannten Fall „Hinte“, bei dem es um die Einbringung der Abwasserentsorgung einer Gemeinde in einen gemeinsam von ihr mitgetragenen Wasserverband ging. Die Kommission sah keine ausschreibungspflichtige Wettbewerbsrelevanz, weil eine Delegation i. S. einer „vollständigen Übertragung aller Rechte und Pflichten“ vorgelegen habe.

Wenn sich das OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 02. März 2006 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 05. Mai 2004 und des OLG Frankfurt a. M. vom 07. September 2004 darauf beruft, dass „nach bislang einhelliger Rechtsprechung diese Form der vertraglichen interkommunalen Zusammenarbeit der Ausschreibungspflicht unterfällt“, so ist dies unrichtig: In der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde liegenden Sachverhalts hatte eine Kommune gerade die Sammlung und den Transport des auf ihrem Gebiet anfallenden Abfalls im Rahmen einer so genannten mandatierenden öffentlich-rechtlichen Vereinbarung einer Nachbargemeinde gegen Entgelt übertragen. Die abgebende Kommune war nach wie vor berechtigt, die Einhaltung der der Nachbargemeinde obliegenden Pflichten zu überwachen und die notwendigen Anordnungen gegenüber der Nachbargemeinde bzw. deren Bediensteten oder Erfüllungsgehilfen zu treffen.

2. Konkrete Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt angebracht

Es ist bedauerlich, dass das OLG Naumburg in einer für die Kommunen und für die interkommunale Kooperation ganz wesentlichen Frage in zehn Zeilen und unter falscher Bezugnahme auf zwei Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt a. M. ohne nähere Einzelbegründung die delegierende Aufgabenübertragung zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften einer Ausschreibungspflicht unterwirft. Es wäre dem OLG Naumburg dringend anzuraten, dass es sich bei einer auch unter dem Gesichtspunkt des EU-Vergaberechts wesentlichen Frage zumindest auch mit der Auffassung der EU-Kommission auseinandergesetzt hätte. Die EU-Kommission hat – wie ausgeführt – bisher bei einer delegierenden Vereinbarung zwischen Kommunen bzw. Zweckverbänden die Auffassung vertreten, dass wegen der hier stattfindenden vollständigen Übertragung aller Rechte und Pflichten keine Wettbewerbs- und Vergaberechtspflicht besteht.