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Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Kreistag Bernburg im Frühjahr 2005 beschlossen, die Abfallentsorgung im Kreisgebiet ohne eine öffentliche Ausschreibung zum 01.01.2006 an den Landkreis Schönebeck zu übertragen. Hintergrund der Übertragung ist eine zum 01.07.2007 in Sachsen-Anhalt vorgesehene Gebietsreform, in deren Rahmen die Landkreise Bernburg, Schönebeck sowie Aschersleben-Staßfurt den künftigen „Salzlandkreis“ bilden werden und damit eine interkommunale Zusammenarbeit zukünftig ohnehin nicht mehr denkbar wäre. Hiergegen wandten sich zwei private Entsorgungsunternehmen, denen der Auftrag entzogen worden war, mit einem vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag gegen den Landkreis Bernburg. Der Landkreis hat sich im Vergabenachprüfungsverfahren auf die Wahrung des Rechts der kommunalen Selbstverwaltung berufen und die Auffassung vertreten, dass die vorgenommene Aufgabenübertragung im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit generell von der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht freigestellt sein müsse.
Das OLG Naumburg hat den Nachprüfungsanträgen der Unternehmer im Beschwerdeverfahren stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die beabsichtigte Beauftragung des beigeladenen Nachbarlandkreises Schönebeck durch den Landkreis Bernburg ein vergaberechtspflichtiger Dienstleistungsauftrag ist. Liege ein Beschaffungsvorgang vor, weil eine Kommune am Markt tätig werde, so könne der Anwendungsbereich des Vergaberechts nicht dadurch vermieden werden, dass der in Rede stehende Auftrag im Rahmen einer Zweckvereinbarung (öffentlich-rechtlichen Vereinbarung) an eine andere Kommune erteilt werde, so das OLG.
Die Richter des Vergabesenats stellten zudem klar, dass die interkommunale Zusammenarbeit bei Verwaltungsaufgaben im Rahmen des Zulässigen grundsätzlich uneingeschränkt möglich sei. Dennoch müsse berücksichtigt werden, dass die Kommunen auch den gesetzlichen Wettbewerbsregeln unterliegen, wenn sie sich wie ein Unternehmer am Markt betätigen. Dies ergebe sich aus dem funktionalen Unternehmerbegriff des § 99 Nr. 1 GWB. Dieser erfasse alle sich wirtschaftlich betätigenden Rechtsträger, unabhängig davon, ob diese selbst auch öffentliche Auftraggeber seien.
Das OLG hat schließlich ausgeführt, dass die vorstehende Auffassung auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) entspreche und auch zum verfassungsrechtlichen Schutz der kommunalen Selbstverwaltung nicht im Widerspruch stehe. Denn der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung sei grundsätzlich nicht beeinträchtigt, wenn eine Kommune am Marktgeschehen teilnehme. Sofern sie sich in diesem Bereich bewege, unterliege auch sie den Regeln, die zur Gewährleistung eines transparenten Wettbewerbsrechts geschaffen wurden. Daher füge sich das Vergaberecht bei einer Tätigkeit am Markt in die Reihe zulässiger gesetzlicher Beschränkungen der kommunalen Kooperationsfreiheit ein.
Anmerkung:
Die Entscheidung des OLG Naumburg ist aus kommunaler Sicht bedauerlich. Das OLG hat mit seinem Beschluss an eine Rechtsprechungstendenz angeknüpft, welche zunehmend die kommunale Organisationshoheit aushöhlt. In ähnlichen Entscheidungen zur Vergaberechtspflichtigkeit interkommunaler Zusammenarbeit (Übertragung der Müllentsorgung durch eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung) hatten bereits das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 05.05.2004) sowie das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 07.09.2004) entschieden, dass sich aus den Bestimmungen der jeweiligen Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit kein zwingender Ausschluss des Vergaberechts ergibt.
Nach Auffassung des DStGB ist die interkommunale Zusammenarbeit eine bereits seit Jahrzehnten auf zahlreichen Gebieten erfolgreich geübte Form kommunaler Aufgabenerfüllung. Als bewusste Alternative zu Privatisierungsbestrebungen führen immer mehr Kommunen die ihnen obliegenden Aufgaben, etwa im Bereich der Wasserversorgung oder im Bereich der Abfallentsorgung mit dem Ziel der Erreichung von Synergieeffekten und Kosteneinsparungen sowie einer größeren Effizienz zugunsten der Bürgerinnen und Bürger gemeinsam durch. Daher darf die interkommunale Zusammenarbeit als Kernbereich der verfassungsrechtlich garantierten kommunalen Organisationshoheit nicht dem Wettbewerbs- und Vergaberecht unterstellt werden.
Entgegen der Auffassung der vorgenannten Gerichte muss berücksichtigt werden, dass bei der gemeinsamen Durchführung von hoheitlichen Aufgaben insbesondere auf der Grundlage der Landesgesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit schon im Ansatz kein Beschaffungsvorgang gegenüber privaten Dritten vorliegt. Bei der interkommunalen Aufgabenübertragung handelt es sich vielmehr um eine bloße Zuständigkeitsverlagerung innerhalb des gemeinsamen Wirkungskreises mehrerer Kommunen.
Wie bereits mehrfach in DStGB-Aktuell mitgeteilt, ist es Ziel des DStGB, insbesondere im EU-Vergaberecht eine Klarstellung zu erreichen, mit der interkommunale Kooperationen zukünftig als – interne – Akte der kommunaler Organisationshoheit und damit als nicht beschaffungsrelevante Vorgänge dem Wettbewerbs- und Vergaberecht entzogen werden. Aus Sicht der Hauptgeschäftsstelle wird die endgültige Entscheidung zur Frage einer Wettbewerbs- und Vergaberechtsfreiheit interkommunaler Kooperationen nur auf EU-Ebene fallen können. Die kommunalen Spitzenverbände haben daher bereits einen gemeinsamen Formulierungsvorschlag zur Freistellung der interkommunalen Zusammenarbeit vom Vergaberecht dem Binnenmarktausschuss des EU-Parlaments zukommen lassen, mit der Bitte, sich dieser Thematik besonders anzunehmen. Erfreulich ist, dass auf der Grundlage dieser Initiative bereits im Frühjahr 2006 im EU-Parlament (Binnenmarktausschuss) eine Anhörung mit Vertretern der kommunalen Spitzenverbände zu der Gesamtthematik stattfinden wird.
Die Urteilsbegründung des OLG Naumburg kann ab unten heruntergeladen werden.
(Bernd Düsterdiek, 03. November 2005)
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