Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Vergabestelle Versicherungsleistungen (Sachversicherungsverträge) ausgeschrieben und zu diesem Zweck einen Berater eingeschaltet. Dieser hatte die Markterkundung vorgenommen, die detaillierte Leistungsbeschreibung mit den Versicherungsbedingungen erstellt und schließlich auch die Angebote ausgewertet. Der Berater war auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung tätig (Stunden- bzw. Tagessätze). Darüber hinaus sollte er auch am wirtschaftlichen Erfolg des Vergabeverfahrens beteiligt werden. Dieser sollte in der Einsparung von Versicherungsprämien und damit von Finanzmitteln der öffentlichen Hand bestehen.

Das OLG Naumburg hat die vorstehend beschriebene Einschaltung des Beraters als vergaberechtswidrig gewertet. Zwar sei es unter dem Maßstab des § 6 VOL/A grundsätzlich möglich und oft auch unvermeidbar, sich des Sachverstands Dritter zu bedienen. Eine Konstruktion, bei der der Berater (mutmaßlich) am Einsparerfolg des Ausschreibungsverfahrens beteiligt werde, sei jedoch vergaberechtlich nicht zulässig. Dies gelte vorliegend auch dann, wenn sich die Interessen des Beraters prinzipiell im Gleichlauf mit denen der Vergabestelle befänden („Einsparungen erzielen“).
Die Mitwirkung des Versicherungsberaters verstoße gegen § 6 Nr. 3 VOL/A analog, wenn der Berater ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gestaltung und am Ausgang des Vergabeverfahrens habe, z. B. dadurch, dass zwischen der Vergabestelle und dem Berater ein erfolgsabhängiges Honorar bzw. Provisionszahlungen vereinbart wurden. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Maßstab für die zu honorierenden Leistungen, z. B. das Volumen der erreichten Kosteneinsparungen, vom eigentlichen Maßstab des Vergabeverfahrens (wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung mehrere Zuschlagskriterien) abweiche.

Bewertung

Mit der vorliegenden Entscheidung hat das OLG Naumburg entschieden, dass im Falle einer Interessenkollision eine rechtswidrige Beteiligung Dritter im Vergabeverfahren vorliegen kann. Aber anders als im klassischen Fall der Interessenkollision, bei welcher ein eingeschalteter Berater ein bestimmtes Unternehmen bevorzugen und damit in der Regel eine Verteuerung der Vergabe auslösen könnte, weil der wirtschaftlich günstigste Bieter nicht zum Zuge kommt, besteht im vorliegend vom OLG Naumburg entschiedenen Fall eine Interessenkongruenz. Sowohl Auftraggeber als eingeschalteter Berater haben ein Interesse an Einsparungen. Ungeachtet dessen ist auch in diesem Fall von einem vergaberechtswidrigen Zustand auszugehen, weil der Berater das Vergabeverfahren unter dem (keineswegs unparteiischen) Gesichtspunkt maximaler Einsparungen betrieben haben könnte. Hieraus ist zu folgern, dass ein eingeschalteter Dritter grundsätzlich unparteiisch und frei von Eigeninteressen sein muss und er darüber hinaus nur in einer Weise honoriert werden darf, die in jeder Hinsicht völlig unabhängig vom Ausgang des jeweiligen Vergabeverfahrens ist. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass ein eingeschalteter Berater am Ausgang eines Vergabeverfahrens selbst dann ein unzulässiges wirtschaftliches Eigeninteresse hat, wenn dieses mit dem Interesse der Vergabestelle an einer maximalen Einsparung in Einklang steht.

(Bernd Düsterdiek)