Die Vergabestelle schrieb im vorliegenden Sachverhalt die Vergabe einer landesweiten digitalen Luftbildbefliegung und Auswertung der Bilddaten nach Biotoptypen europaweit aus. Mit Schreiben vom 16.08.2004 informierte die Vergabestelle die unterlegenen Bieter umfassend über das Ergebnis der Wertung. Nach einer umfangreichen Analyse des Wertungsergebnisses unter Einschaltung von Fachleuten kam ein Bieter am 24.08.2004 zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung der Vergabestelle vergaberechtswidrig sei. Er rügte dies mit Schreiben vom 27.08.2004, welches am selben Tag, einem Freitag, gegen 14.30 Uhr zur Post gebracht wurde. Wie erwartet, ging die Rüge mit dem normalen Postlauf erst am 30.08.2004 bei der Vergabestelle ein. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag mangels einer unverzüglichen Rüge als unzulässig. Es stelle eine schuldhafte Verzögerung i. S. d. § 121 BGB dar, dass der Antragsteller vorliegend das Rügeschreiben nicht per Telefax übermittelt habe.

Das OLG Naumburg hat die Entscheidung der VK bestätigt. Zwar sei im Allgemeinen den Anforderungen des § 121 Abs. 1 S. 2 BGB genügt, wenn die Erklärung unverzüglich abgesandt werde. Unerwartete Verzögerungen bei der Übermittlung der Erklärung habe der Absender nicht zu verantworten. In der Regel sei die Wahl des einfachen Postweges ausreichend und eine Übermittlung, insbesondere durch Telegramm, nicht erforderlich. Allerdings komme es für die Rechtzeitigkeit und die damit verbundene Frage, ob ein Unternehmen die Rüge schuldhaft verzögert habe, immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an, wobei die Gesamtumstände zu beachten seien.
Hierzu gehöre neben der internen Abstimmung auf Seiten des Unternehmens auch die Interessenlage des Auftraggebers. Es könne deshalb geboten sein, eine Rüge nicht auf dem einfachen Postwege, sondern per Telefax oder in einer anderen beschleunigten Form zu übermitteln (z. B. Eilbrief, Bote, elektronische Post). Ein derartiger Fall sei jedenfalls gegeben, wenn seit dem Zugang von Informationen über den vermeintlichen Vergabemangel annähernd zwei Wochen vergangen seien, wenn außerdem der Ablauf der Frist des § 13 S. 5 VgV bei Absendung der Rügeschrift kurz bevorstehe und anzunehmen sei, dass die Übermittlung per Post zu einer Verzögerung des Zugangs der Rügeschrift um mehrere Tage führen werde. Unter diesen Umständen stelle die Wahl des einfachen Postweges eine schuldhafte Verzögerung dar, die zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags führe.