Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Universitätsklinikum als Vergabestelle Druckluft- und Reinstgasanlagen im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Nebenangebote waren zugelassen. In den Titeln 2 und 3 des Leistungsverzeichnisses war vorgesehen, dass Rohrleitungen für Laborreinstgase aus Edelmetall bestehen sollten. Eine Bieterin bot jedoch im Rahmen eines Nebenangebotes die Ausführung sämtlicher Rohrleitungen in Spezialkupferrohr an und garantierte gleichwohl die Einhaltung der Gasreinheit und der anderen technischen Parameter wie im Leistungsverzeichnis gefordert. Unter Berücksichtigung dieses Nebenangebotes lag diese Bieterin mit über 25 % Vorsprung an erster Stelle. Die Vergabestelle erteilte nach Prüfung der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes an diese Bieterin den Zuschlag.

Nach Auffassung des OLG Rostock ist die Zuschlagerteilung zu Unrecht erfolgt. Das Nebenangebot hätte vorliegend nicht gewertet werden dürfen, weil die Vergabestelle entgegen Art. 19 Abs. 1, 2 Baukoordinierungsrichtlinie (RL 93/37/EWG) die Mindestanforderungen weder festgelegt noch diese in den Verdingungsunterlagen erläutert hat. Diese Norm, so das OLG Rostock, sei unmittelbar anwendbar, da sie nicht in nationales Recht umgesetzt sei. Ohne Angabe von Zuschlagskriterien fehle es an der erforderlichen Transparenz für die Wertung von Nebenangeboten. Auch das Formblatt EVM (B) BwB/E 212 genüge diesen Anforderungen nicht, da dort lediglich formale Kriterien für die Wertung von Nebenangeboten genannt seien. Die erforderlichen materiellen Mindestanforderungen seien dort ebenso wenig enthalten wie im Leistungsverzeichnis, welches nur die Anforderungen für das Hauptangebot festgelegt habe, aber nicht die für ein Nebenangebot.

Bemerkung:

Die Diskussion über die Erforderlichkeit der Angabe technischer Mindestbedingungen in den Verdingungsunterlagen bleibt weiterhin offen. Während zuletzt die VK Schleswig-Holstein (VK-SH 28/04, vgl. Newsletter Vergabe Nr. 11 vom 29. November 2004) gegen den Europäischen Gerichtshof und insbesondere das BayObLG (Verg 13/04) entschieden hatte, folgt das OLG Rostock letzteren Gerichten nunmehr ausdrücklich. Die der Entscheidung zugrunde liegende Wertung, angesichts des eindeutigen Wortlauts des Art. 19 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG sei es hinzunehmen, dass die Abgabe von Nebenangeboten zukünftig nur noch in engen Grenzen möglich ist, vermag allerdings nicht zu überzeugen. Hier muss die Frage gestellt werden, wie Vergabestellen technische Mindestanforderungen für Änderungsvorschläge formulieren sollen, für die ihnen das technische Know-how gerade fehlt. Der Sinn von Änderungsvorschlägen liegt darin, dass ein Bieter abweichend vom Leistungsverzeichnis eine technische Lösung anbietet, die einer Vergabestelle im Zeitpunkt der Ausschreibung unbekannt ist. Daher sollte man für die Wertbarkeit derartiger Änderungsvorschläge die vergaberechtlichen Hürden nicht zu hoch legen. Angesichts des Wortlauts des Art. 19 Baukoordinierungsrichtlinie sollte daher seitens des Bundesgesetzgebers geprüft werden, ob eine klarstellende Regelung im Zuge der Novellierung des Vergaberechts vorgenommen werden kann.

Zwischenzeitlich hat auch die VK Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 30. November 2004 (VK 2-LVwA LSA 38/04, 39/04 und 40/04) die Auffassung des OLG Rostock bestätigt. Auch die VK Sachsen-Anhalt hat festgestellt, dass abgegebene Nebenangebote regelmäßig nicht gewertet werden dürfen, soweit eine Vergabestelle in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen keine technischen Mindestanforderungen an Nebenangebote und deren Wertung aufgestellt hat.

Angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung ist Städten und Gemeinden anzuraten, zumindest für Leistungspositionen, bei denen Nebenangebote mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, im Rahmen ihrer Möglichkeiten auch technische Mindestbedingungen anzugeben.