Zwei private Unternehmen der Abfallentsorgung hatten versucht, der Stadt Münster durch einstweilige Anordnung untersagen zu lassen, die Abfallentsorgung im Gebiet der Stadt Emsdetten zu übernehmen. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Oberverwaltungsgericht mit den beiden Beschlüssen vom 12. Oktober 2004 (Az.: 15 B 1873/04 und 15 B 1889/04) letztinstanzlich abgelehnt.

Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung setzt sich das Gericht insbesondere mit dem Verhältnis zu dem parallel betriebenen Vergabenachprüfungsverfahren und dem Drittschutz der kommunalwirtschaftlichen Bestimmungen auseinander:

„ (…) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist für das Antragsbegehren nicht der Vergaberechtsweg gemäß § 104 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegeben. Dieser betrifft allein Ansprüche auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren und sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind. Damit kommen für den Vergaberechtsweg von vorneherein nur Ansprüche gegen die die Vergabe betreibende Beigeladene (die Kommune) in Betracht, nicht aber der hier geltend gemachte Anspruch gegen einen kommunalen Bieter, sich wegen eines Verbots wirtschaftlicher Betätigung aus dem Gemeindewirtschaftsrecht einer Beteiligung am Vergabeverfahren zu enthalten.

Die Antragstellerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis, das nicht wegen der Möglichkeit eines parallelen Vergabenachprüfungsverfahrens entfällt. Ein Rechtsschutzbedürfnis könnte hier nur verneint werden, wenn der Antragstellerin eine einfachere oder effektivere Möglichkeit des Rechtsschutzes zur Verfügung stünde. Es ist nicht erkennbar, warum das Vergabenachprüfungsverfahren gegenüber dem einstweiligen Rechtschutz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit eine solche Möglichkeit sein sollte, zumal die hier geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Schranken wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Betätigung von Kommunen primär der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen und für die Vergabekammern und –senate allenfalls Vorfrage sein können. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe für die vermeintliche Vorzugswürdigkeit des Vergabenachprüfungsverfahren mögen einen Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung in Frage stellen, begründen aber nicht das Fehlen des nach dem Rechtsmissbrauchsverbot zu fordernden Rechtsschutzinteresses.

Schließlich ist die Antragstellerin als Wirtschaftsteilnehmerin, deren Marktinteressen durch die wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin beeinträchtigt wird, auch antragsbefugt. (Vgl. zur Reichweite des Drittschutzes OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 – 15 B 1137/03 –, NWVBl. 2003, 462 (464). Die drittschützende Wirkung des Gemeindewirtschaftsrechts erstreckt sich jedenfalls auch auf nicht im Gebiet der sich wirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich betätigenden Gemeinde ansässige Konkurrenten, wenn das Konkurrenzverhältnis im Geltungsbereich der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung besteht.“

Der Unterlassungsantrag ist nach Auffassung des Gerichts aber unbegründet. Bei der beanstandeten beabsichtigten Sammlung von Abfällen und deren Transport im Gebiet der beigeladenen Kommune handelt es sich aufgrund der Privilegierung des § 107Âbs. 2 GO NRW nämlich nicht um eine wirtschaftliche Betätigung im Rechtssinne, sodass sie den Schranken des § 107 Abs. 1 GO NRW nicht unterliegt.

Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht auf eigenem Gebiet, sondern im Gebiet der Beigeladenen tätig werden will, steht der Privilegierung nicht entgegen.

In seiner Begründung setzt sich das OVG insbesondere mit einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 17. Juni 2002 – Verg 18/02 –, NWVBl. 2003, 192 ) auseinander, in der dieses gefordert hatte, dass die Abfallentsorgungstätigkeit in der fremden Gemeinde zugleich den Betrieb der Abfallentsorgung in der eigenen Gemeinde fördern müsse:

„ Die nichtwirtschaftliche Betätigung im Sinne des Gemeindewirtschaftsrechts unterliegt auch nach § 107 GO NRW keiner abgemilderten Beschränkung etwa in dem Sinne, dass eine die Grenzen des eigenen Gemeindegebietes überschreitende Abfallentsorgungstätigkeit jedenfalls in einem fördernden Zusammenhang mit der gebietsbezogenen Erfüllung des öffentlichen Zwecks stehen müsse, zu dem die Abfallentsorgungseinrichtung gegründet wurde. (So aber OLG Düsseldorf in der oben genannten Entscheidung auf Seite 198 f.) Dafür geben der Wortlaut des Gesetzes und sein erkennbarer Zweck nichts her. Der Wortlaut des Gesetzes nimmt die Abfallentsorgung eindeutig vom Begriff der wirtschaftlichen Betätigung aus und unterwirft sie daher auch nicht deren Schranken, insbesondere nicht der Voraussetzung, dass ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordern muss. Der Zweck des Ausnahmekatalogs des § 107 Abs. 2 GO NRW besteht gerade darin, die dort genannten Tätigkeiten von den Bindungen des § 107 Abs. 1 GO NRW auszunehmen. (…) Auch § 107 Abs. 2 Satz 2 GO NRW ist für die Annahme einer Begrenzung der nicht-wirtschaftlichen Betätigung unergiebig (anders OLG Düsseldorf in der oben genannten Entscheidung auf Seite 198 f). Nach dieser Vorschrift sind auch Einrichtungen der nichtwirtschaftlichen Betätigung, soweit es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten. Dies setzt keine Schranke für eine nichtwirtschaftliche Betätigung, sondern gibt nur Vorgaben dafür, unter welchen Voraussetzungen solche Einrichtungen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten sind. Der Vorschrift kann allenfalls entnommen werden, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass auch Einrichtungen der nichtwirtschaftlichen Betätigung regelmäßig einen öffentlichen Zweck verfolgen, wie es allgemein und auch hier der Fall ist, denn mit dem Eigenbetrieb (Abfallwirtschaftsbetriebe der Stadt N. , B ) verfolgt die Antragsgegnerin u.a. den öffentlichen Zweck und erfüllt die ihr nach § 5 Abs. 6 Satz 1 LAbfG übertragene Aufgabe, in ihrem Stadtgebiet Abfälle einzusammeln und zu den Abfallentsorgungsanlagen oder zu den Müllumschlagstationen zu transportieren. § 107 Abs. 2 Satz 2 GO NRW kann hier nicht mehr entnommen werden, als dass die Verwaltung der B nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit diesem Zweck vereinbar sein muss.

Lässt sich daher der genannten Vorschrift keine Schranke für die in Rede stehende Betätigung der Antragsgegnerin entnehmen, so kann demgegenüber zu deren Gunsten sogar festgestellt werden, dass das Gemeinderecht eine solche Betätigung – zwar nicht in privatrechtlicher, wohl aber in öffentlich-rechtlicher Form – ohne die genannte Schranke erlaubt: Nach § 23 Abs. 1 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG) können Gemeinden und Gemeindeverbände vereinbaren, dass einer der Beteiligten einzelne Aufgaben der übrigen Beteiligten in seine Zuständigkeit übernimmt oder sich verpflichtet, solche Aufgaben für die übrigen Beteiligten durchzuführen. Der Beigeladenen ist es also danach erlaubt, die ihr obliegenden Abfallentsorgungsaufgabe an die Antragsgegnerin zu delegieren oder sie mit der Durchführung zu mandatieren, unbeschadet der Frage, ob derartige öffentlich-rechtliche Vereinbarungen als öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB dem Vergaberecht unterliegen. (Vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2004 – VII-Verg 78-03 -, NWVBl. 2004, 398). (…)

Wenn somit die Übernahme der hier in Rede stehenden Abfallentsorgungsaufgabe durch die Antragsgegnerin öffentlich-rechtlich ohne die oben genannte Schranke zulässig wäre, gibt es gemeindewirtschaftsrechtlich keinen Grund, der Antragsgegnerin mittels einer solchen Schranke ein entsprechendes privatrechtliches Angebot zu untersagen (anders OLG Düsseldorf, in der oben genannten Entscheidung auf Seite 199).“

(Thomas Abel, DStGB)