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Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte das Bundesministerium für Verteidigung (BMVg) durch das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung die Beschaffung von Lenkwaffen für die Bundesmarine ausgeschrieben. Der Auftragswert lag zwar über den in § 2 Nr. 2 VgV festgelegten Schwellenwerten, für Rüstungsaufträge gibt es jedoch keinen Vergaberechtsschutz.
Der nicht für den Zuschlag ausgewählte Bieter beanstandete gleichwohl die getroffene Vergabeentscheidung. Auf seinen Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO untersagte das VG Koblenz zunächst durch eine Zwischenverfügung den Vertragsschluss mit dem ausgewählten Bieter. Hierdurch unterband das Gericht die Schaffung vollendeter Tatsachen. Darüber hinaus entschied es durch Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG vorab, dass das Beschaffungsverfahren nach § 40 Abs. 1 VwGO verwaltungsgerichtlich überprüfbar sei. Hiergegen legten die Antragsgegnerin und die Beigeladene Beschwerde ein. Die Beschwerde hatte vor dem OVG Rheinland-Pfalz jedoch keinen Erfolg.
Das OVG hat die bislang herrschende Auffassung, die staatliche Auftragsvergabe unterfalle insgesamt dem Privatrecht, abgelehnt. Das OVG begründet seine Entscheidung mit der Anwendung der so genannten 2-Stufen-Theorie. Nach dieser geht dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages im Vergaberecht, das heißt der Annahme des Angebots durch den Zuschlag als zweiter Stufe, eine erste Stufe in Form eines eigenständigen hoheitlichen Vergabeverfahrens voraus. Dieses Vergabeverfahren unterliege öffentlich-rechtlichen Bindungen, etwa in Gestalt der Bundeshaushaltsordnung.
In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die hoheitliche Vergabeentscheidung, durch die subjektive Rechte von Bietern verletzt werden können, nicht mit deren Vollzug, also dem Vertragsschluss durch Zuschlag verbunden und damit einheitlich privatrechtlich beurteilt werden darf, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen werden. Die Bieter in derartigen Fällen auf den Sekundärrechtsschutz (Schadensersatz) zu verweisen, genügt nach Ansicht des OVG den verfassungsrechtlichen Anforderungen insbesondere von Art. 19 Abs. 4 GG nicht.
Das OVG hat hieraus geschlussfolgert, dass insoweit primärrechtlicher Rechtschutz auch außerhalb der §§ 97 ff. GWB gegeben sein müsse, weil sich die Rechtswirkung der Bundeshaushaltsordnung (ebenso die der Gemeindehaushaltsverordnungen) und der sie ausgestaltenden VOL/A nicht auf eine interne Bindung der Vergabestelle beschränke. Vielmehr, so dass OVG, entfalte die VOL/A als Verwaltungsvorschrift aufgrund von Art. 3 GG auch Rechtswirkungen nach außen (Drittwirkung) und enthalte zudem auch Regelungen, die dem Bieterschutz dienen würden.
Anmerkung:
Die Kernaussage des OVG Rheinland-Pfalz lautet mithin: Jedes staatliche und damit auch kommunale Vergabeverfahren unterliegt öffentlich-rechtlichen Bindungen, womit immer der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Dies bedeutet: Soweit das Kartellvergaberecht greift, gilt die Sonderzuweisung zu den Vergabekammern und OLG-Vergabesenaten. In den ausgenommenen Bereichen nach Art. 100 Abs. 2 GWB und im Unterschwellenbereich können zur Korrektur von Vergabeverstößen die Verwaltungsgerichte in Anspruch genommen werden.
Es muss allerdings berücksichtigt werden, dass die Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist. Zwar wurde ein ordentliches Rechtsmittel nicht zugelassen. Ob der Auftraggeber, die Bundesrepublik Deutschland, wegen der verfassungsrechtlichen Thematik aber eventuell das Bundesverfassungsgericht anrufen wird, ist derzeit noch unklar.
Unstrittig ist die Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz aus kommunaler Sicht zu bedauern und im Ergebnis auch nicht nachvollziehbar.
Wenn das spezialrechtliche Vergaberecht ausdrücklich die Zulassung von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten auf Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte beschränkt, darf angesichts dieser spezialgesetzlichen Regelung nicht über den „Umweg“ der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Primärrechtsschutz unterhalb der EG-Schwellenwerte bestehen.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine Ausdehnung des Rechtsschutzes dringend notwendige Investitionen behindern und massive Bürokratie auf- statt abbauen würde. Insoweit bleibt zunächst die weitere Entwicklung sowohl in der Rechtsprechung als auch seitens des Gesetzgebers abzuwarten.
Die Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz kann bei Interesse unten als PDF-Dokument abgerufen werden.
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