1. Sachverhalt

Überlegungen der Kommunen Langerwehe, Inden und Linnich zur Rekommunalisierung der Abfallentsorgung führten Ende 2005 zur Gründung des Zweckverbands RegioEntsorgung. An der Gründung war außerdem die Stadt Würselen beteiligt, die ihren Abfall bislang durch einen kommunalen Eigenbetrieb entsorgte. Der Zweckverband ist laut Satzung öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger, soweit ihm Entsorgungsaufgaben von den Mitgliedern übertragen wurden. Die Satzung des Zweckverbands sieht die Gründung eines Kommunalunternehmens als Anstalt des öffentlichen Rechts und die Übertragung der Aufgaben des Zweckverbands auf diese Anstalt vor.

Die Braun Umweltdienst GmbH, Aachen, die in drei der vier Gemeinden zuletzt mit der Abfallsammlung beauftragt war, hatte sowohl hinsichtlich der Gründung des Zweckverbands und der Aufgabenübertragung auf den Zweckverband als auch bezüglich der Aufgabenübertragung vom Zweckverband auf das Kommunalunternehmen RegioEntsorgung AöR einen Nachprüfungsantrag gestellt.


2. Die Entscheidung

Die Vergabekammer gelangt zu der Auffassung, dass die mit der Gründung eines Zweckverbands einhergehende delegierende Übertragung von Aufgaben auf den Verband keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung darstellt und nicht als Beschaffungsvorgang öffentlicher Auftraggeber auf dem Markt angesehen werden kann. Die Braun Umweltdienste GmbH hatte bei ihrem Nachprüfungsantrag u. a. auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom Januar letzten Jahres (C-84/03) abgestellt. Der Gerichtshof hatte entschieden, dass Spanien Kooperationsvereinbarungen zwischen öffentlich-rechtlichen Institutionen nicht von der Ausschreibungspflicht hätte freistellen dürfen. Auf Basis dieser EuGH-Entscheidung gelangte das Oberlandesgericht Naumburg zu der Auffassung, dass eine Zweckvereinbarung zwischen zwei Landkreisen gemäß Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG LSA) einen öffentlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthalte. Voraussetzung war allerdings, dass die Zweckvereinbarung die entgeltliche Erbringung von Abfallentsorgungsdienstleistungen durch einen Landkreis für den anderen Landkreis beinhalte, unabhängig davon, ob es sich um eine delegierende oder mandatierende Aufgabenübertragung handele. Das OLG Naumburg habe entschieden, dass eine - bezogen auf Nordrhein-Westfalen - delegierende Aufgabenübertragung im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung dem Vergaberecht unterfalle.

Dem OLG-Beschluss lässt sich jedoch nach Auffassung der Vergabekammer nicht entnehmen, dass auch bei der Gründung eines Zweckverbands kraft Gesetzes die Übertragung von Aufgaben in den Anwendungsbereich der Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung fällt. Es liege nämlich kein Beschaffungsvorgang vor. Vielmehr wollten die Kommunen die Entsorgungsaufgaben auch weiterhin selbst wahrnehmen, allerdings aus wirtschaftlichen Gründen nicht jede für sich alleine, sondern gemeinsam unter dem Dach des Zweckverbands. Somit träte auch keine der Verbandskommunen als Nachfragerin auf dem Markt auf. Auch werde der Zweckverband nicht außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs tätig und trete somit nicht in Konkurrenz zu privaten Anbietern.

Die Vergabekammer führt weiter aus, dass der Zweckverband lediglich die Aufgaben eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers wahrnehme, und zwar ausschließlich für seine Mitglieder. Es liege keine Überschreitung der Grenze zwischen Staat und Wirtschaft vor und somit kein öffentlicher Auftrag im Sinne des GWB. Die mit der Gründung eines Zweckverbands verbundene Übertragung von Aufgaben der Verbandsmitglieder auf den Verband stelle vielmehr einen innerstaatlichen Organisationsakt dar.

Außerdem darf nach Auffassung der Vergabekammer eine ausweitende Auslegung vergaberechtlicher Bestimmungen nicht dazu führen, dass die Gestaltungsmöglichkeiten von Gemeinden und Gemeindeverbänden im Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit auf Null reduziert werden. Genau dies wäre jedoch der Fall, wenn die Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband - im Falle der Erfüllbarkeit durch ein privates Unternehmen - als Vergabe eines öffentlichen Auftrags angesehen werden könnten. Gemeinden, die Aufgaben nicht selber erbringen können und auf einen Zweckverband übertragen wollen, wären zur Privatisierung dieser Aufgaben nach vorhergehender Ausschreibung gezwungen. Eine interkommunale Kooperation, etwa über einen Zweckverband wäre dann jedoch nicht mehr möglich. Dies wäre jedoch mit der durch das Grundgesetz garantierten kommunalen Selbstverwaltung nicht vereinbar.

Auch in der Aufgabenübertragung vom Zweckverband auf die RegioEntsorgung AöR sieht die Kammer keinen Verstoß gegen das Vergaberecht. Selbst wenn es sich dabei um einen Beschaffungsvorgang handelte, wäre er nicht ausschreibungspflichtig, da es sich um ein Inhouse-Geschäft handelte. Ein Inhouse-Geschäft liege vor, wenn der öffentliche Auftraggeber über ein Unternehmen eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle und wenn dieses Unternehmen im Wesentlichen nur für diesen öffentlichen Auftraggeber tätig wird, der seine Anteile besitzt. Diese Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft sieht die Vergabekammer im vorliegenden Fall erfüllt.


3. Anmerkung

Die Entscheidung der Kölner Vergabekammer ist auch für andere kommunale Kooperationsverfahren von großer Bedeutung. Die Vergabekammer stärkt das kommunale Selbstverwaltungsrecht erheblich.

Damit ist einerseits eine wichtige Entscheidung für die Vergabefreiheit interkommunaler Kooperationen im Wege der Bildung eines Zweckverbands erreicht. Zu begrüßen ist außerdem, dass die Vergabekammer die Gründung und Beauftragung einer Anstalt des öffentlichen Rechts nicht für ausschreibungspflichtig hält.

Die Entscheidung der Vergabekammer wird in 2. Instanz vor dem OLG Düsseldorf überprüft.

(Norbert Portz, DStGB)