Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb eine Kommune die Sanierung und Modernisierung eines Stadions öffentlich aus. Der spätere Antragsteller belegte mit einer Angebotssumme von 830 000 € den zweiten Platz. Ein anderer Bieter sollte aufgrund der Wertung eines Nebenangebots den Zuschlag erhalten. Ein nach dem sächsischen Vergabegesetz eingeleitetes Nachprüfungsverfahren – ein reines Verwaltungsverfahren – blieb erfolglos. Der andere Bieter erhielt den Zuschlag. Acht Wochen nach Zuschlagserteilung und sechs Wochen nach Beginn der Ausführung der Arbeiten beantragte der Antragsteller schließlich vor dem VG Leipzig im Wege der einstweiligen Anordnung, den Vollzug des Vertrages auszusetzen.

Das VG Leipzig folgte der Argumentation des Antragstellers nicht. Das VG hat im vorliegenden Fall den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Leipzig verwiesen. Mangels öffentlich-rechtlicher Streitigkeit sei der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet.

Entgegen der Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz könne nicht von einer "Zweistufigkeit" bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgegangen werden. Das OVG habe in vorgenannter Entscheidung angenommen, dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages durch Erteilung des Zuschlags als zweite Stufe gehe eine erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Vergabeverfahrens voraus.

Dies stehe jedoch im Widerspruch zur tatsächlichen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens. Zuschlag und Vertragsschluss würden nach VOB/A und nach VOL/A zusammen fallen. Dem Vertragsschluss sei in Deutschland – anders als in anderen Ländern – kein eigenständiger Hoheitsakt vorgeschaltet. Da ersichtlich keine zwei Rechtshandlungen zu unterscheiden seien, könne auch nicht von einer Zweistufigkeit ausgegangen werden, so das VG Leipzig. Keinesfalls dürfe eine Zweistufigkeit dem tatsächlichen Verwaltungshandeln untergeschoben werden. Angesichts der in § 13 VgV geregelten Fristen für Vergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte sei vielmehr bedenklich, für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte ein dem Vertragsschluss vorgeschalteten Hoheits-, also Verwaltungsakt anzunehmen, weil in derartigen Fällen die für Verwaltungsakte geltenden Anfechtungsfristen gelten würden.

Anmerkung:
Entgegen der als „Paukenschlag“ bezeichneten Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.05.2005 hat das VG Leipzig mit der vorliegenden Entscheidung festgestellt, dass für die Geltendmachung von Vergaberechtsverstößen die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs grundsätzlich nicht gegeben ist. Das VG Leipzig begründet seine Entscheidung mit der faktischen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens in Deutschland. Tatsächlich fallen Zuschlag und Vertragsschluss nach den Vorgaben der Verdinungsordnungen zeitlich zusammen. Dem Vertragsschluss im Vergabeverfahren ist somit kein eigenständiger Hoheitsakt vorgeschaltet, welcher im Sinne einer „Zweistufigkeit“ die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründen könnte.

Die Hauptgeschäftsstelle hat nach dem Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz ebenfalls darauf hingewiesen, dass das geltende Vergaberecht die Zulassung von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten ausdrücklich auf Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte beschränkt. Die Hauptgeschäftsstelle hat sich angesichts dieser spezialgesetzlichen Regelung dafür ausgesprochen, dass ohne einen ausdrücklichen gesetzgeberischen Auftrag über den „Umweg“ der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Primärrechtsschutz nicht auch unterhalb der EG-Schwellenwerte eingeräumt werden darf. Insoweit ist die Entscheidung des VG Leipzig ausdrücklich zu begrüßen.

Der DStGB hat sich im Übrigen im Zuge der Novellierung des Vergaberechts wiederholt gegen eine Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes auch auf Auftragsvergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte ausgesprochen. Eine Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes auf alle Auftragsvergaben würde dazu führen, dass zusätzlich zu den bislang auf EU-Ebene durchgeführten Auftragsvergaben (ca. 10 %) weitere 90 % der Auftragsvergaben, die unterhalb der EG-Schwellenwerte stattfinden, vom Primärrechtsschutz erfasst würden. Eine derartige Ausweitung wäre ohne eine erhebliche personelle Aufstockung der Nachprüfungsinstanzen nicht leistbar. Statt angesichts der angespannten Haushaltssituation darüber nachzudenken, noch mehr Nachprüfungsverfahren im Vorfeld der Auftragsvergabe durchzuführen, sollte das von allen Beteiligten getragene Ziel eine Reduzierung der Nachprüfungsverfahren bei gleichzeitiger Durchführung ordnungsgemäßer Vergabeverfahren durch öffentliche Auftraggeber sein.

Die Hauptgeschäftsstelle hat die Bundesregierung aufgefordert, von etwaigen Überlegungen zur Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes Abstand zu nehmen. Nach diesseitiger Auffassung sollte jedenfalls die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des SaarlOLG vom 29.04.2003 (5 Verg 47/02) – 1 BVerg 1160/03 zur Frage des Vergaberechtsschutzes unterhalb der EG-Schwellenwerte zunächst abgewartet werden.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)