Im zugrunde liegenden Sachverhalt wurden Abbrucharbeiten für einen Flughafen ausgeschrieben. Der Auftragswert lag unterhalb der EU-Schwellenwerte. Ein Bieter beantragte im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, in die Angebotswertung mit einbezogen zu werden und bis zu einer Entscheidung hierüber den Zuschlag einem anderen Bieter nicht zu erteilen.

Das VG Neustadt hielt den Antrag für zulässig, in der Sache jedoch für unbegründet. Das Gericht hat vorliegend seine Zuständigkeit bejaht und auf den Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.05.2005 (7 B 10356/05) verwiesen. Auch das OVG Rheinland-Pfalz hatte in dem zitierten Beschluss den Verwaltungsrechtsweg bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte mit der Begründung bejaht, die staatliche Auftragsvergabe geschehe in zwei Stufen, deren erste in Gestalt des Vergabeverfahrens öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliege. Im vorliegenden Fall war der in § 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Ziff. 4 VgV für Bauaufträge angegebene Schwellenwert in Höhe von fünf Millionen Euro nicht erreicht, so dass ein Nachprüfungsverfahren durch die Vergabekammern nach § 102 ff. GWB ausschied.

Im vorliegenden Fall wies das Gericht den Antrag im Ergebnis jedoch zurück, weil das Angebot des Bieters aus einem sachlichen Grund nicht gewertet werden konnte: Der Bieter hatte unklare Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz gemacht. Die Vergabestelle war nicht verpflichtet, hierzu ein Aufklärungsgespräch zu führen. Darauf, dass auch andere Angebote einen ähnlichen Mangel aufwiesen, konnte sich der Bieter nicht berufen.

Anmerkung:

Mit der vorliegenden Entscheidung hat das VG Neustadt die seitens des DStGB kritisierte Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.05.2005 aufgegriffen. Danach ist für die Überprüfung von Vergabeentscheidungen unterhalb der Schwellenwerte der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

Die vorstehende Entscheidung wirft somit erneut die Frage auf, ob sich die bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers gegen eine Ausweitung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für einen Vergaberechtsschutz auf Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte mit dem Europa- und dem Verfassungsrecht vereinbaren lässt.

Der DStGB hat in der Vergangenheit stets darauf hingewiesen, dass das geltende Vergaberecht die Zulassung von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten ausdrücklich auf Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte beschränkt. Angesichts dieser spezialgesetzlichen Regelung darf nicht ohne ausdrücklichen gesetzgeberischen Auftrag über den „Umweg“ der Verwaltungsgerichtsbarkeit beziehungsweise der Zivilgerichtsbarkeit ein Primärrechtschutz unterhalb der EG-Schwellenwerte manifestiert werden.

Sowohl das OLG Stuttgart in einer Entscheidung vom 11.04.2002 (2 U 240/01) als auch das OLG Saarbrücken in einer Entscheidung vom 29.04.2003 (5 Verg 4/02) haben die Verfassungsmäßigkeit eines nicht bestehenden Primärrechtschutzes für Vergabeverfahren unterhalb der EG-Schwellenwerte festgestellt. Insbesondere lassen es die widerstreitenden Interessen der verschiedenen Bieter untereinander und im Verhältnis zur Vergabestelle nicht als von vornherein mit Art. 3 GG unvereinbar erscheinen, wenn die Gewährung von Primärrechtschutz von der Erreichung eines bestimmten Auftragsumfangs abhängig gemacht wird. Es bleibt zu hoffen, dass sich das BVerfG der vorstehenden Auffassung anschließen wird, wenn es über die Verfassungsbeschwerde, welche gegen die Entscheidung des OLG Saarbrücken anhängig ist, in Kürze entscheiden wird.

Aber auch die grundsätzliche Entscheidung zugunsten eines Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich würde die Frage unbeantwortet lassen, in welchem Rechtsweg ein etwaiger Rechtsschutz garantiert werden sollte. Nach diesseitiger Auffassung überzeugt die Bezugnahme des OVG Rheinland-Pfalz auf den Charakter der Aufgabenerfüllung nicht, wenn man die Vergabeentscheidungen grundsätzlich öffentlich-rechtlichen Bindungen unterwerfen will. Die Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz (so auch des VG Neustadt) erscheint zudem aus prozessökonomischen Gründen nicht umsetzbar.

Angesichts der aktuellen Rahmenbedingungen spricht sich der DStGB daher gegen die Übertragung eines vergaberechtlichen Primärrechtschutzes auf Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte aus. Die Bedeutung der Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist nach wie vor immens. So handelt es sich im Baubereich um 99 %, im Liefer- und Dienstleistungsbereich um 95 % aller öffentlichen Aufträge. Eine Ausweitung des Primärrechtschutzes unterhalb der Schwellenwerte würde – bei unveränderter personeller und finanzieller Ausstattung – jedenfalls zu einer Überlastung der Nachprüfungsinstanzen führen. Allein oberhalb der Schwellenwerte hat es seit dem 01.01.1999 über 5 500 Nachprüfungsverfahren vor Vergabekammern und –senaten gegeben.


(Bernd Düsterdiek, DStGB)