Der Beschluss des VGH Baden-Württemberg reiht sich damit in eine Reihe unterschiedlicher Vorgängerentscheidungen zum vergaberechtlichen Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte ein.

Im vorliegenden Fall hatte die Antragstellerin, ein Bauunternehmen, bei der Straßenbauverwaltung des Landes ein Angebot für eine ausgeschriebene Brückensanierung eingereicht. Dieses wurde wegen Unvollständigkeit der Unterlagen von der Wertung ausgeschlossen. Daraufhin beantragte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung vor dem Verwaltungsgericht, um der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag an einen Konkurrenten zu erteilen.

Der Senat hat dem Verwaltungsgericht beigepflichtet, dass der bürgerlich-rechtliche Charakter des reklamierten Anspruchs bereits aus dem sachlichen Begehren der Antragstellerin folge. Diese wandte sich gegen die Auswahl eines Vertragspartners durch die Vergabestelle und begehrte selbst einen Auftrag. Der Willensakt der Auswahl eines Vertragspartners sei ein originär bürgerlicher Akt. Dieser lasse sich nicht in öffentlich-rechtliche „Vergabe“ und einen bürgerlich-rechtlichen Vertragsabschluss aufspalten. Die Ausschreibung an sich stelle in diesem Zusammenhang eine invitatio ad offerendum dar, die zur Abgabe von Angeboten auffordere. Mit der Zuschlagserteilung nehme die Vergabestelle dann ein ihr genehmes Angebot an. Ein derartiges Verfahren sei nicht auf den Erlass eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines Verwaltungsvertrags gerichtet. Daher müsse insbesondere die so genannte „Zwei-Stufen-Theorie“ zur Beurteilung von Vergabeverfahren außen vor bleiben, weil sie die grundlegende Eigenart des konkreten Lebenssachverhalts verfehle. Der Gesetzgeber habe durch die Hereinnahme der Bestimmungen über das Vergabeverfahren in den Vierten Teil des GWB unmissverständlich klargestellt, dass er die Vergabe öffentlicher Aufträge dem bürgerlichen Recht zuordnen wolle.

Anmerkung:

Dem Beschluss zufolge ist eine Vergabeentscheidung bei staatlicher Auftragsvergabe nicht öffentlich-rechtlicher Art, so dass der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nicht eröffnet ist. Der VGH Baden-Württemberg schließt sich damit einem Teil der Rechtsprechung an. Das OVG Berlin-Brandenburg hatte mit Beschluss vom 28.07.2006 (1 L 59/06) in gleicher Weise votiert.

Ungeachtet der aktuellen Entscheidung bleibt es in der Vergabepraxis bei der bestehenden Rechtsunsicherheit über den zu wählenden Rechtsweg im Falle eines Ersuchens unterhalb der Schwellenwerte, da in einigen Bundesländern weiterhin eine verwaltungsrechtliche Zuständigkeit angenommen wird. Abhilfe kann nur der Bundesgesetzgeber im Zuge der anstehenden Novellierung des Vergaberechts schaffen. Ob er von seinen gesetzgeberischen Möglichkeiten Gebrauch machen wird, bleibt abzuwarten.

(Bernd Düsterdiek)