Die Kammer stützte ihre Entscheidung auf das so genannte Awista-Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus dem Jahre 2000 (AZ.: Verg 3-99), das die wirtschaftliche Betätigung eines kommunalen Abfallentsorgers außerhalb des eigenen Stadtgebiets für rechtmäßig befand. Wegen der Möglichkeit der überörtlichen Betätigung ist nach Auffassung der Vergabekammer Arnsberg nicht mehr sichergestellt, dass die Leistungen überwiegend für die eigene Kommune erstellt werden. Dies sei jedoch eine der Voraussetzungen für ein In-House-Geschäft.

Derzeit entsorgt Rethmann in Fröndenberg. Der Vertrag wurde zum 31. Dezember dieses Jahres gekündigt. Der Rat der Stadt hatte beschlossen, dass die Stadtwerke Fröndenberg mit der Abfallbeseitigung beauftragt werden sollen. Die Stadtwerke hatten ein Angebot mit Preisen abgegeben, die deutlich unter denen lagen, die Rethmann bisher gefordert hatte. Der Auftrag sollte von einer Tochtergesellschaft der Stadtwerke in GmbH-Form ausgeführt werden. Hintergrund für die Gründung einer speziellen GmbH war, neu eingestellte Mitarbeiter auf dem niedrigen Niveau der privaten Mitbewerber vergüten zu können.

Die Vergabekammer kommt zu der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein In-House-Geschäft nicht gegeben sind. Sie verweist auf die so genannte Teckal-Entscheidung des EuGH (C-107/98) aus dem Jahre 1999, wonach bei Aufträgen zwischen einer Gebietskörperschaft und einer anderen Rechtspersönlichkeit grundsätzlich von einer Ausschreibungspflicht auszugehen ist. Eine Ausnahme ist nur möglich, wenn eine Gebietskörperschaft über die zu beauftragende Gesellschaft eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und die Gesellschaft ihre Tätigkeit zugleich im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft verrichtet, die ihre Anteile innehat.

Die Vergabekammer kommt bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall die Gebietskörperschaft die Stadtwerke tatsächlich wie eine eigene Dienststelle kontrolliert und somit die erste Bedingung für ein In-House-Geschäft erfüllt ist.

Anders sei es bei der zweiten Bedingung. Die Vergabekammer hält es für fraglich, dass die Stadtwerke im Wesentlichen für die Stadt Fröndenberg arbeitet. Die Energieversorgung sei seit der Liberalisierung der Energiewirtschaft keine Monopolaufgabe der Verwaltung mehr, sondern eine für jedermann zugängliche wirtschaftliche Betätigung, so die Kammer. Nach der Satzung seien die Stadtwerke ohne Ratsbeschluss berechtigt, Stromlieferungen auch außerhalb des örtlichen Bereichs anzubieten. Die Stadt dürfe einer solchen Stromlieferung aus haushaltsrechtlichen Gründen auch nicht entgegentreten, sofern sie für die Stadtwerke von wirtschaftlichem Nutzen ist. Eine gleiche Interessenlage zwischen Stadt und Stadtwerken wäre nicht mehr gewährleistet, wenn die wirtschaftlichen Interessen der Stadtwerke eine Tätigkeit für Dritte erfordern. Gleiche Interessenlagen seien aber Voraussetzung für ein In-House-Geschäft.

Von divergierenden Interessenlagen zwischen Stadt und Stadtwerken ist nach Auffassung der Vergabekammer umso mehr auszugehen, als die Stadtwerke ihr Auftragsgebiet um den Bereich der Abfallentsorgung zu erweitern beabsichtigen. Der Bereich der Abfallentsorgung als Teil der Daseinsvorsorge sei nach dem Willen des Gesetzgebers weitgehend dem Wettbewerb unterstellt worden. Spätestens mit der Awista-Entscheidung des OLG Düsseldorf sei klar, dass die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen über die Gemeindegrenzen hinaus durch die kommunalrechtliche Lage gerade im Bereich des Abfallrechts in keiner Weise gehemmt sei, so die Vergabekammer in Arnsberg. Die Ausweitung der Entsorgungstätigkeit bedürfe keines ausdrücklichen Ratsbeschlusses der Stadt. Das OLG Düsseldorf habe in der Awista-Entscheidung klargestellt, dass die wirtschaftliche Betätigung über die Gemeindegrenzen hinaus zur Unterstützung des Wettbewerbs erwünscht sei.

Vor diesem Hintergrund ist nach Überzeugung der Vergabekammer nicht sichergestellt, dass die Stadt Fröndenberg in der Lage ist, die Kontrolle über die Stadtwerke auch gegen deren wirtschaftliche Interessen auszuüben. Zweifel an der Kontrollierbarkeit würden nach Auffassung der Kammer erst recht dann aufkommen, wenn die Stadtwerke eine Entsorgungstochter gründeten und die Stadt nur noch mittelbar und letztlich nur noch über den Auftrag einwirken könne.

Trotz einer Erklärung, dass die Entsorgungs-Tochter der Stadtwerke als alleinigen Gesellschaftszweck den Entsorgungsauftrag der Stadt Fröndenberg erhalten soll, geht die Vergabekammer davon aus, dass die Gesellschaft nicht auf diesen einen Zweck beschränkt sein wird. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sich eine GmbH bei der heutigen Marktsituation im Abfallbereich nur dann wirtschaftlich sinnvoll betätigen kann, wenn sie auch außerhalb des Gemeindegebiets tätig wird.

Der Begrenzung auf einen einzigen Auftraggeber stünde außerdem der eindeutige Wille des Gesetzgebers entgegen, die Entsorgung dem Wettbewerb zu unterstellen und damit auch die Wirtschaftlichkeit der gemeindlichen Betätigung zu erhöhen. In dem Beschluss der Vergabekammer heißt es weiter: Ziel sei die wirtschaftliche Betätigung am Markt der Abfallbeseitigung. Damit müsse sich die Stadt Fröndenberg auch an die vergaberechtlichen Vorschriften für eine solche Betätigung halten. Weil außerdem eine zwei- oder mehrstufige Beauftragung die Interessenkonflikte zwischen Auftraggeber und Eigengesellschaft zunehmend verschärfe und die Unmittelbarkeit der Kontrolle abnehme, hält es die Vergabekammer nicht für zulässig, den Begriff der In-House-Geschäfte auf eine mehrstufige Beauftragung auszudehnen. Der erkennbare Wille des europäischen Gesetzgebers, In-House-Geschäfte nur bei großer Nähe zum Auftragnehmer anzunehmen, würde durch eine mehrstufige Beauftragung in nicht absehbarer Form unterlaufen. Eine vergaberechtliche Kontrolle würde zunehmend erschwert.

Die Stadt Fröndenberg hat Beschwerde gegen Beschluss der Vergabekammer Arnsberg eingelegt, so dass sich nun der Vergabesenat des OLG Düsseldorf mit dem Fall befassen muss.

(Quelle: Euwid vom 19.08.2003)