Im zugrunde liegenden Sachverhalt beabsichtigte die Vergabestelle die Modernisierung eines Sportstadions. Das Stadion sollte u. a. WM-Austragungsstätte werden und war den Anforderungen des Internationalen Fußballverbandes FIFA anzupassen. Die Vergabestelle schrieb hierzu ein Los „Lieferung und Einbau eines neuen Kassen- und Zugangssystems“ aus. Die Leistung sollte die Lieferung von Drehkreuzen, Kassenterminals nebst Software und einer Anzeigetafel sowie deren Einbau, Vernetzung und Verkabelung umfassen. Der Auftragswert belief sich auf ca. 1,1 Millionen Euro. Vor der Zuschlagserteilung rügte nun ein Mitbieter die gewählte Vergabeart nach VOB/A. Er war der Auffassung, das Los hätte als Lieferleistung nach den Regeln der VOL/A ausgeschrieben werden müssen.

Die VK Baden-Württemberg hat festgestellt, dass ein Bauauftrag gemäß § 99 Abs. 3 GWB bei der Lieferung und dem Einbau technischer Anlagen bereits dann vorliegt, wenn diese Anlagen oder das Bauwerk in das sie eingefügt werden, nicht sinnvoll selbständig nutzbar sind. Für das im vorliegenden Fall zu liefernde Kassensystem war das ohne Zweifel der Fall, so die Kammer.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass eine Leistung auch dann eine Bauleistung bleibe, wenn der Lieferanteil – wie im vorliegenden Fall – überwiege und das Einbauen nur eine Nebenarbeit darstelle. Maßgebend sei allein, dass die Leistung unter Einsatz bauhandwerklicher Leistungen (Installationsarbeiten) Erfolge und der Herstellung der Funktionsfähigkeit eines Bauwerks diene.

Bemerkung:

Die vorliegende Entscheidung der VK Baden-Württemberg verdeutlicht, dass Leistungen, die auf den ersten Blick Lieferungen zu sein scheinen, zunehmend von der Rechtsprechung als Bauleistungen eingeordnet werden. Eine Bauleistung wird daher regelmäßig schon dann vorliegen, wenn sie zur funktionsfähigen Herstellung eines Bauwerks erforderlich ist. In ähnliche Richtung hatte zuletzt auch das OLG Dresden argumentiert (Beschluss vom 02. November 2004 – WVerg 11/04). Auch das OLG Dresden hat festgestellt, dass die zur Annahme eines Bauvertrages im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB führende Bauleistung diejenigen Arbeiten umfasst, die zur Herstellung eines funktionsfähigen Bauwerks notwendig sind. Die Funktionsfähigkeit, so das OLG Dresden, richte sich nach dem Nutzungszweck, den der Auftraggeber mit dem Bauwerk verwirklichen wolle. Nicht entscheidend sei demgegenüber, ob die Leistung nach deutschem Zivilrecht als werkvertraglich einzustufen sei.

Kommunalen Auftraggebern ist daher eine sorgfältige Prüfung anzuraten, ob eine Leistung tatsächlich nach VOL/A auszuschreiben ist. Steht die Leistung in einem Zusammenhang mit der Herstellung der Funktionsfähigkeit eines Gebäudes, so erscheint nach der jüngsten Rechtsprechung eine Vergabe nach VOB/A denkbar.