I. Sachverhalt

In dem von der Vergabekammer Brandenburg zu entscheidenden Fall hatte eine Kommune die Vergabe der Essensversorgung für eine Kindertagesstätte und Schulen in eigener Trägerschaft nach den Vorschriften der VOL/A ausgeschrieben. Nach der Leistungsbeschreibung sollte die Schulspeisung an allen Schultagen und bei Bedarf in den Ferien im Rahmen eines Monatsplanes mit täglich wechselnder Speisefolge durch den Auftragnehmer an bestimmten Schulen und Horten gesichert werden. Für bestimmte Kindertagesstätten war nach der Leistungsbeschreibung die Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Mittagessen, Frühstück einschließlich der Getränkeversorgung an allen Wochentagen im Rahmen eines Monatsplanes vorgesehen. Die Essensausgabe in den Schulen und Kindertagesstätten sollte mit dem Personal des Auftragnehmers erfolgen. Dieser sollte darüber hinaus alle zur Essensherstellung gehörenden Küchengeräte und Materialien stellen sowie die Produktion der Gerichte vor Ort durchführen. Die Erfassung der Essensteilnehmer und die Kassierung des Essensgeldes sollte ebenfalls der Auftragnehmer mit eigenem Personal gewährleisten. Der jeweilige Abgabepreis an die Essensteilnehmer sollte durch den Auftraggeber festgelegt werden. Dadurch bestimmte sich die Höhe der jeweiligen Zuschüsse, die auf der Grundlage der Essensteilnehmerzahlen direkt vom Auftraggeber an den Auftragnehmer gezahlt werden sollten. Zudem wurde festgelegt, dass die Kommune als Auftraggeber keine Mengengarantie hinsichtlich der Teilnehmerzahlen übernimmt.

II. Entscheidung

Die Vergabekammer Brandenburg hat festgestellt, dass es sich bei den Aufträgen für die Essensversorgung regelmäßig um öffentliche Dienstleistungskonzessionen handele, nämlich um Verträge, bei denen die übertragene Dienstleistung in einem öffentlichen Interesse liege, der Staat sich also bei Übertragung dieser Pflichten auf den Dritten von einer Aufgabe entlaste. Die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags bestehe nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht, die zu erbringende Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten.

Die Kammer führte aus, dass der Kommissionär ganz oder zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trage. Wesentliches Kennzeichen der Dienstleistungskonzession sei, dass der Auftragnehmer als Vergütung das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhalte. Dieses sei im vorliegend geschilderten Fall einschlägig. Der Auftragnehmer erhebe für die Essensversorgung in Schulen und Kitas Entgelte, die er von den Eltern bekomme. Vertragspartner des Auftragnehmers seien mithin die Essensteilnehmer, weil mit ihnen bzw. deren Eltern privatrechtliche Verträge abgeschlossen würden. Die beteiligte Kommune wolle vom Auftragnehmer kein Essen abnehmen, sie selbst zahle deshalb auch keine Vergütung. Demzufolge erziele der Auftragnehmer sein Entgelt zum größten Teil aus dem Verkauf der Essensportionen.

Wesentlich sei auch, so die Vergabekammer, dass nach den vorgesehenen Auftragsbedingungen der Auftraggeber keine Garantie für die Abnahme einer bestimmten Anzahl von Essen pro Tag übernehme. Der Auftragnehmer trage somit das Unternehmerrisiko für den Absatz seiner Leistungen allein.
Einer Qualifizierung der Essensversorgung als Dienstleistungskonzession stehen schließlich nicht entgegen, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer einen Zuschuss zahle. Durch eine geringe Zuschussgewährung werde das mit der Verwertung der Leistung für den Auftragnehmer verbundene Risiko nicht berührt, denn der Auftragnehmer habe keinen Einfluss auf die Höhe des Zuschusses und dieser diene auch nicht dem Zweck, das wirtschaftliche Risiko des Auftragnehmers zu minimieren oder gar ganz auf den Auftraggeber zu verlagern.

III. Fazit

Der vorliegende Beschluss der Vergabekammer Brandenburg unterstreicht, dass Dienstleistungskonzessionen grundsätzlich nicht den Ausschreibungspflichten nach dem Vergaberecht unterliegen. Zentrales Kriterium ist, ob der jeweilige Kommissionär ganz oder jedenfalls zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko der in Rede stehenden Dienstleistung trägt oder ob es sich um eine eigene Risikotragung des Auftraggebers handelt. Im letzteren Falle käme eine Dienstleistungskonzession aufgrund der Risikoverlagerung nicht in Betracht. Mit Blick auf die Ausschreibung von Catering-Leistungen / Essensversorgung, z. B. in öffentlichen Schulen und Kindertagesstätten gilt es daher, eine genaue Einzelfallprüfung vorzunehmen. Liegt keine Dienstleistungskonzession vor, so sind vorgenannte Liefer- und Dienstleistungen regelmäßig nach den Vorschriften der VOL/A, soweit anwendbar, auszuschreiben.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)