Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb die Antragsgegnerin im Verhandlungsverfahren einen Auftrag „Grundinstandsetzung Hauptbahnhof H.“ europaweit im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Vergabebekanntmachung aus und forderte u. a. die Antragstellerin sowie die Beigeladene zur Abgabe eines Angebotes auf. Die Leistungen waren in drei Losen ausgeschrieben.

Hinsichtlich der Mindestanforderungen an Nebenangebote/Änderungsvorschläge wurde im Anschreiben an die Bieter auf die anliegenden Bewerbungsbedingungen „Bauleistungen“ verwiesen. Dort war in Ziffer 4 neben formellen Anforderungen formuliert:
„4.4. Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen.“

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben jeweils fristgerecht Angebote ab. Nach der Submission einschließlich einer Ergänzung lag die Antragstellerin, nachdem der von ihr angebotene Nachlass nicht gewertet wurde, auf dem dritten Rang. Das Angebot der Beigeladenen wurde nach Abzug eines Nachlasses auf dem ersten Rang geführt. Die Vergabestelle unterrichtete daraufhin die Antragstellerin gemäß § 13 VgV, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 rügte die Antragstellerin die Vergabeentscheidung. Neben anderen Kritikpunkten wies die Antragstellerin insbesondere darauf hin, dass die Vergabestelle in ihrer Angebotsaufforderung Nebenangebote zugelassen habe, für die sie weder in der Angebotsaufforderung noch in den sonstigen Vergabeunterlagen Mindestanforderungen an deren Inhalt gestellt habe. Bei Nichtbewertung der Nebenangebote wäre die Antragstellerin unabhängig von den gewährten Nachlässen günstigste Bieter gewesen.

Die VK Bund hat nunmehr festgestellt, dass die Vergabestelle zu Recht vier Nebenangebote der Beigeladenen bei der Wertung berücksichtigt hat.
Die von den Bietern eingereichten Nebenangebote durften nach Auffassung der VK Bund von der Vergabestelle grundsätzlich in die Wertung einbezogen werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Nebenangebote nur dann wertbar, wenn sie die Mindestanforderung erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2003, C-421/01). Der EuGH hat entschieden, dass die Mindestanforderungen für Änderungsvorschläge/Nebenangebote vom Auftraggeber grundsätzlich in den Verdingungsunterlagen zu erläutern sind. Eine schlichte Verweisung auf eine nationale Rechtsvorschrift erfülle diese Verpflichtung jedenfalls nicht. Nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermögliche den Bietern in gleicher Weise Kenntnis von den Mindestanforderungen zu nehmen.
Die Vergabestelle ist im vorliegenden Fall nach Auffassung der VK Bund diesen Anforderungen nachgekommen, indem sie Kriterien zur Vergleichbarkeit von Nebenangeboten in ihren den Anschreiben an die Bieter beiliegenden „Bewerbungsbedingungen Bauleistungen“ ausgeführt hat. Danach forderte die Vergabestelle, dass ein Nebenangebot den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen muss.

Dies, so die VK, sei ausreichend. Weitergehende Anforderungen an Mindestbedingungen seien aus der Rechtsprechung des EuGH nicht ableitbar. Sinn eines Nebenangebotes sei es nämlich, eine vom Hauptangebot abweichende Lösung vorzuschlagen (vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 22. Juni 2004 – Verg 013/04). Ziel sei somit, im Vergabeverfahren innovative Vorschläge berücksichtigen zu können, über welche die Vergabestelle zum Zeitpunkt der Ausschreibung naturgemäß keine weitergehenden Vorstellungen habe. Eine weitergehende Aufnahme von technischen Mindestanforderungen beispielsweise für einzelne Bestandteile des Leistungsverzeichnisses würden indes den Auftraggeber, der schließlich bereits ein bestimmtes Planungskonzept aufgestellt habe, überfordern. Es bleibe ihm hinsichtlich der Festlegung von Mindestbedingungen für Nebenangebote nur die Möglichkeit, die Gleichwertigkeit mit den allgemeinen Planungsvorgaben und Konstruktionsprinzipien festzuschreiben. Anderenfalls, so die VK Bund, bliebe die Kreativität eines Bieters, über ein Nebenangebot ein anderes (günstigeres) Verfahren oder andere Teile vorzuschlagen, auf der Strecke.

Bemerkung:

Die vorliegende Entscheidung der VK Bund knüpft an die oben zitierten Entscheidungen des EuGH sowie des BayObLG sowie auch an die zuletzt ergangene Entscheidung des OLG Rostock (17 Verg 6/04 vom 24. November 2004) zur Zulässigkeit der Wertung von Nebenangeboten an. Danach müssen regelmäßig in den Verdingungsunterlagen die konkreten Mindestanforderungen aufgeführt werden, die für Nebenangebote gelten sollen. Anders als die zitierten Entscheidungen lässt die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes allerdings etwas mehr Spielraum. Dem Beschluss zufolge ist es als ausreichend anzusehen, wenn ein Nebenangebot „den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben“ entspricht.

Mit Blick auf die kommunale Vergabepraxis ist angesichts der differierenden Rechtsprechung zu Mindestbedingungen für Nebenangebote anzuraten, in den Vergabeunterlagen jeweils konkrete Mindestanforderungen für etwaige Nebenangebote zu formulieren. Bei Ausschreibungen ohne Mindestanforderungen sollten daher Nebenangebote, die zu einer Veränderung der Bieterreihenfolge führen, nicht berücksichtigt werden. Anderenfalls riskiert der Auftraggeber einen Nachprüfungsantrag des im Hauptangebot erfolgreichen Bieters.

Es bleibt zu hoffen, dass im Zuge der Novellierung des nationalen Vergaberechts eine klarstellende Regelung zu Mindestanforderungen für Nebenangebote getroffen wird.