Das Land schrieb die Vergabe von Leistungen zur Privatisierung der Straßenmeisterei im Offenen Verfahren nach VOL/A aus. Der Auftrag dient als Pilotprojekt für eine landesweite Privatisierung der Straßenmeistereien. Den Verdingungsunterlagen war ein Betreuungsvertrag beigefügt, wonach der Auftragnehmer die Unterhaltung und die Aufrechterhaltung der sicheren Benutzbarkeit des in der Ausführungsbeschreibung definierten Streckennetzes übernehmen sollte. Ziel des Vertrages war die Verlagerung sämtlicher mit dem Betrieb des Streckennetzes verbundener Risiken vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer während eines dreijährigen Betreuungszeitraums. Besondere Anforderungen an die Bieter wurden nicht gestellt. Es beteiligten sich sieben Bieter.

Der spätere Antragsteller (ASt) rügte nach Durchsicht der Verdingungsunterlagen, dass die Beschreibung des Ist-Zustandes nicht ausreichend sei, um ein kalkulatorisches Wagnis auszuschließen. Die Unwägbarkeiten könnten von jedem Bieter anders bewertet werden, so dass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben sei. Der Bieter forderte unter anderem die Übersendung von Zahlen über den in den letzten drei Jahren geleisteten Personal-, Material- und Geräteeinsatz. Die Vergabestelle (VSt) verweigerte diese Angaben mit der Begründung, die Arbeits- und Kalkulationsweise der Straßenmeistereien sollte gerade nicht Grundlage der Ausschreibung sein. Sie verwies auf ihre Zuschlagskriterien, wonach nicht nur der Preis, sondern auch die von den Bietern vorgelegten Konzepte für die Streckenkontrolle, für die Arbeits- und Einsatzorganisation sowie für den Winterdienst mit in die Wertung einflossen. Nach Angebotsabgabe stellte die ASt ihren Nachprüfungsantrag.

Während des laufenden Nachprüfungsverfahrens entschied sich die VSt für einen Bieter, der bereits im Nachbarland die Arbeiten der Straßenmeistereien übernommen hatte. Dagegen gingen zwei weitere Bieter vor, die zum Verfahren der ASt beigeladen wurden.

Der Nachprüfungsantrag war vorliegend begründet. Die Verdingungsunterlagen verstoßen gegen § 8 Nr. 1 VOL/A. Bedenken gegen die funktional gefasste Ausschreibung hat die Vergabekammer (VK) grundsätzlich nicht. Sie weist jedoch darauf hin, dass die Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung in einem Spannungsverhältnis zwischen der Verwirklichung der Grundsätze des § 97 GWB (Transparenz, Gleichbehandlung, Wettbewerb) einerseits und dem Grad, in dem die VSt zu einer diesen Anforderungen gerecht werdenden oder überhaupt einer Leistungsbeschreibung (mit verkehrsüblichen Bezeichnungen) in der Lage ist, andererseits steht. Die Grenze findet diese Verpflichtung der VSt im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Umstand, dass es sich um ein Pilotprojekt handele, könne nicht dazu führen, dass den Bietern in Abweichung von § 8 VOL/A sämtliche Risiken auferlegt werden. Vielmehr hat die VSt einen entsprechend höheren Aufwand zu betreiben, um die Leistung bzw. die Kalkulationsgrundlagen zu beschreiben. Die VSt darf die Leistungsbeschreibung nicht zu einer versteckten Eignungsprüfung missbrauchen. Sie darf gerade bei einem Pilotprojekt nicht davon ausgehen, der erfahrende Bieter kenne die für eine einwandfreie Kalkulation erforderlichen, in der Leistungsbeschreibung angegebenen Umstände.

Für die Vergleichbarkeit wäre den Bietern ein möglichst detailliertes Raster für die Darstellung ihres Konzepts vorzugeben gewesen. Die Vergabekammer nimmt auch an, dass die VSt bei einer nicht paritätischen Gewichtung zwischen Preis und Konzept stets zu prüfen hat, ob die relativ geringe Gewichtung der von den Bietern zu erarbeitenden Konzepte noch geeignet ist, eine Funktionalausschreibung zu rechtfertigen. Die VK gibt auch konkrete Parameter an, die die VSt zur Erleichterung der Kalkulation hätte angeben müssen (Flächengröße, Umfang der Gehölze, Häufigkeit von Graffitis in der Vergangenheit, Salzmengen der letzten Winter).

Im Ergebnis verpflichtet sie die VSt, das Ausschreibungsverfahren in den Stand nach Anforderung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen und den Bietern neu gefasste Verdingungsunterlagen, auch gegebenenfalls unter Änderung der Wertungskriterien, zu übersenden.

(Bernd Düsterdiek)