Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb eine Vergabestelle im Jahr 2004 die Errichtung einer Stadthalle im nichtoffenen Verfahren mit vorangehendem Teilnahmewettbewerb aus. Die Verdingungsunterlagen wiesen in dem Titel „Objektbeschreibung“ aus, dass dort im Einzelnen benannte Einbauten mit dem Angebot „zwingend durch Prospekte und eventuell Farbfotos zu dokumentieren“ seien. Diese Bemusterung werde Vertragsbestandteil. Außer zu zwei Einbauten hatte die Vergabestelle in der Leistungsbeschreibung zu den einzelnen Einbauten konkrete Vorgaben bis hin zur Benennung von Bezugsquellen beziehungsweise Referenzherstellern vorgenommen. Die Antragstellerin legte zur Submission ihrem Angebot diese Prospekte nicht bei, weil sie sich im Rahmen ihres Angebots streng an den von der Vergabestelle genannten Bezugsquellen und Referenzherstellern orientierte und davon ausging, dass dieser die Produkte bestens bekannt sind und nicht erneut durch Prospekte zu dokumentieren seien. Die Vergabestelle schloss daraufhin die Antragstellerin von der Wertung aus.

Die VK Köln hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und die geforderte Dokumentation der genannten Einbauten durch Prospekte und eventuelle Fotos den in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genannten „geforderten Erklärungen“ zugeordnet. Die VK hat ausgeführt, dass hierzu nicht nur Willenserklärungen im rechtlichen Sinne zählen, sondern auch die Unterlagen, die ein Bieter zum Nachweis seiner Eignung vorzulegen habe, sowie Nachweise, die zur näheren Bewertung der Angebote nach § 25 VOB/A erforderlich seien. Den Einwand der Antragstellerin, dass sie in allen Fällen, in denen die Vergabestelle mögliche Bezugsquellen genannt habe, die von diesem vertriebenen Produkte angeboten habe und insoweit die Vorlage der geforderten Prospekte zu keinerlei weiterem Erkenntnisgewinn bei der Vergabestelle hätte führen können, hat die VK mit Argument zurückgewiesen, den Bietern in einem Vergabeverfahren stehe es nicht zu, selbst darüber zu befinden, welche der geforderten Unterlagen für die Vergabestelle von Relevanz seien.

Bemerkung:
Die VK Köln hat in ihrer Entscheidung auf den Beschluss des BGH vom 18.02.2003 Bezug genommen. In dieser Entscheidung hat der BGH festgestellt, dass öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der im § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aufgestellten Voraussetzungen regelmäßig kein Recht zu einer großzügigen Handhabe haben, sondern gezwungen sind, Angebote aus der Wertung zu nehmen, welche die vom Auftraggeber geforderten Erklärungen nicht beinhalten. Im Falle des Fehlens geforderter Erklärungen ändere hieran auch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nichts, welcher nur als Sollvorschrift formuliert sei. Die Gleichbehandlung aller Bieter sei nur gewährleistet, soweit die Angebote alle erforderlichen Erklärungen enthielten.

Das BayObLG hat allerdings einschränkend in einem Beschluss vom 15.09.2004 festgestellt, dass von dem Grundsatz, dass bei Fehlen geforderter Erklärungen ein Angebot zwingend auszuschließen sei, auch Ausnahmen zugelassen werden müssen. Das BayObLG hat eine Ausnahme vom Grundsatz des zwingenden Ausschlusses immer dann zugelassen, wenn eine Wettbewerbsrelevanz offensichtlich ausgeschlossen ist und das Fehlen geforderter Erklärungen unter keinem erdenkbaren Gesichtspunkt zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung führen kann. Aus kommunaler Sicht ist daher in jedem Einzelfall zu prüfen, ob es sich um Erklärungen handelt, welche „unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung“ führen können. Im Zweifel ist anzuraten, Angebote, welche geforderte Erklärungen nicht beinhalten, von der weiteren Wertung auszuschließen.