Im vorliegenden Sachverhalt hatte eine Kommune Generalplanungsleistungen für den Umbau eines Hallenbades nach der VOF ausgeschrieben. Die Vergabestelle beabsichtigte, den Zuschlag an den Bewerber A zu erteilen. Der Bewerber B rügte die beabsichtigte Zuschlagserteilung und vertrat die Auffassung, A hätte aufgrund einer Vorbefassung und daraus resultierenden Wissensvorsprungs vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. A hatte für die Vergabestelle im Vorfeld des Vergabeverfahrens ein – für das konkrete Projekt durchgeführte – Fördermittelverfahren bearbeitet und hierbei planerische Leistungen erbracht. Die von A erstellten Unterlagen waren B zugänglich gemacht worden. Seit dem Zeitpunkt der Einsichtnahme hatte B Kenntnis von der Vorbefassung des A. Unmittelbar nach Einsichtnahme sprach daher B die Vergabestelle wegen der Vorbefassung des A an und fragte nach, ob das Verfahren „wirklich offen sei“. Die Vergabestelle bejahte die „Offenheit“ des Verfahrens. Hiermit gab sich B zufrieden. Eine ausdrückliche Rüge wegen der Vorbefassung des A war von B zunächst nicht ausgesprochen worden. Diese folgte erst Wochen später nach Mitteilung der beabsichtigten Zuschlagserteilung an A.

Die Vergabekammer Lüneburg hat der Auffassung der Vergabestelle beigepflichtet und den von B gestellten Nachprüfungsantrag wegen verspäteter Rüge als unzulässig angesehen. Nach Auffassung der Vergabekammer hätte B sein Missfallen an der Beteiligung des A unmittelbar nach Kenntniserlangung von der Vorbefassung äußern müssen. Die gesetzlichen Anforderungen an die Bestimmtheit, Klarheit und Unbedingheit der Rüge seien hoch. So sei es unabdingbar, dass ein Bieter der Vergabestelle unmissverständlich deutlich mache, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben werde, einen vorgetragenen Vergabeverstoß zu korrigieren, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreite. Eine von B (zunächst) geäußerte vage Kritik genüge jedenfalls diesen Anforderungen nicht. Die später erhobene Rüge war im Ergebnis verspätet.

Bemerkung:

Die Entscheidung der Vergabekammer verdeutlicht, dass die Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB unmittelbar ab Kenntnis von einem (vermeintlichen) Vergabeverstoß entsteht. Nach Kenntniserlangung hat ein Bieter regelmäßig nur ein bis drei Tage Zeit (vgl. etwa OLG Koblenz, IBR 2003, 695), um einen Verstoß gegenüber der Vergabestelle zu rügen. Eine ordnungsgemäße Rüge liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn der Bieter die Vergabestelle unter Fristsetzung und Androhung der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zur Abänderung der Entscheidung auffordert.