Im zugrunde liegenden Sachverhalt nahm der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag noch vor der mündlichen Verhandlung der Vergabekammer zurück. Die Vergabekammer hatte folglich nur noch über die Frage zu entscheiden, welche Kosten der Antragsteller zu tragen hat.

Zu unterscheiden ist grundsätzlich zwischen den Kosten der Tätigkeit der Vergabekammer und den außergerichtlichen Kosten von Antragsgegner und Beigeladenen. Aufgrund der fehlenden Regelung in § 128 GWB, wer bei Antragsrücknahme die Kosten der Vergabekammer zu tragen hat, hat vorliegend die VK Schleswig-Holstein über § 128 Abs. 1 S. 2 GWB auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG zurückgegriffen. Danach sei der Antragsteller nach § 128 Abs. 3 S. 3 GWB zur Zahlung der Kosten der Vergabekammer verpflichtet, da er deren Tätigkeit veranlasst habe bzw. diese zu seinen Gunsten vorgenommen wurde.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH müsse jedoch festgestellt werden, dass der Antragsgegner und die Beigeladenen keine Erstattung der ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten verlangen können, da § 128 GWB eine Kostenerstattungspflicht des Antragstellers für den Fall der Antragsrücknahme nicht vorsehe und insoweit ein planwidrige Regelungslücke, die eine Anwendung anderer Kostenvorschriften gebieten würde, nicht vorliege.

Anmerkung:

Die Entscheidung der VK Schleswig-Holstein ist aus kommunaler Sicht zu kritisieren. Wenn gegenwärtig ein Antragsteller seinen Antrag zeitlich vor der Entscheidung der Vergabekammer zurücknimmt, bedeutet dies, dass der Antragsteller mit seinem Antrag nicht „unterlegen“ ist. Folge ist, dass öffentliche Auftraggeber auch dann, wenn sie zu Unrecht in ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren „hineingezogen“ werden, die ihnen bis dahin entstandenen Kosten selbst zu tragen haben. Vor diesem Hintergrund fordert der DStGB angesichts der aktuellen Novellierung des Vergaberechts, im GWB eindeutig klarzustellen, dass die Rücknahme eines Antrags durch einen Antragsteller als „Unterliegen“ dieses Antragstellers mit der Folge zu werten ist, dass dieser sowohl die Kosten der Vergabekammer als auch die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin sowie potentieller Beigeladener zu tragen hat.

Wie bereits im Newsletter „Vergabe“, Ausgabe 6-7 vom 27. Juli 2006 erwähnt, gibt es in einigen Bundesländern eigenständige Regelungen in den Verwaltungsverfahrensgesetzen. So sehen etwa in den Bundesländern Bayern (Art. 80 BayVwVfG) und Thüringen (§ 80 Abs. 1 S. 6 ThürVwVfG) die jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetze eine Kostenerstattungspflicht des Antragstellers für den Fall der Antragsrücknahme – anders als § 80 VwVfG – vor. Inwieweit sich der Bundesgesetzgeber zu einer Änderung des GWB bewegen lässt, bleibt abzuwarten.

(Bernd Düsterdiek)