Dem Beschluss zufolge ist das Nachprüfungsverfahren ein Verwaltungsverfahren, auf das in Thüringen die Vorschriften des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung finden. Nimmt der Antragsteller den Nachprüfungsantrag zurück, so ist nach § 80 Abs. 1 S. 6 ThürVwVfG über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden. Bei fehlender Erfolgsaussicht des zurückgenommenen Antrags sind dem Antragsteller daher die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vergabestelle, nicht jedoch die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt nahm in einem Nachprüfungsverfahren ein Unternehmer seinen Nachprüfungsantrag erst in der mündlichen Verhandlung und nach Stellung der Anträge zurück. Der Antrag hätte nach Ansicht der Vergabekammer keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Die Frage, ob der Antragsteller die Rechtsanwaltskosten der Vergabestelle und des beigeladenen Unternehmens tragen muss, war in der Rechtsprechung bislang umstritten.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte für den Fall der Rücknahme dahingehend entschieden, dass bei einer Rücknahme weder der Vergabestelle noch den Beigeladenen außergerichtliche Kosten zu erstatten sind (vgl. Newsletter "Vergabe" vom 28.03.2006, Ausgabe 3/2006). Eine Pflicht, die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu tragen, kommt nach Auffassung des BGH nur in Betracht, wenn die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist.

Die Vergabekammer Thüringen hat nunmehr anders als der BGH entschieden und den Unternehmer verpflichtet, die Rechtsanwaltskosten der Vergabestelle zu tragen.

Die Abweichung von der Rechtsprechung des BGH begründet die Kammer wie folgt: Anders als in dem vom BGH zu entscheidenden Fall war hier nicht das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, sondern das Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden. Während die Bundesregelung keine Kostenregelung für den Fall einer Erledigung trifft, ist in § 80 Abs. 1 S. 6 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes festgelegt, dass im Fall einer Erledigung des Widerspruchs über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden ist und der bisherige Sachstand berücksichtigt werden muss. Da der Nachprüfungsantrag des Unternehmers in der Sache keinen Erfolg gehabt hätte, muss er nach der Regelung auch die Anwaltskosten der Vergabestelle tragen.

Anmerkung:

Die Vergabekammer Thüringen hat aus kommunaler Sicht erfreulicherweise die Grenzen einer „Flucht in die Rücknahme“ aufgezeigt, ohne sich in direkten Widerspruch zu der Entscheidung des BGH zu setzen. Die Entscheidung hat auch über Thüringen hinaus Bedeutung. So bestehen auch in anderen Bundesländern vergleichbare Regelungen in den Verwaltungsverfahrensgesetzen. Zugleich zeigt die Entscheidung, dass es für beigeladene Bieter selbst bei aussichtsreicher Verfahrenssituation mit Kostenrisiken verbunden sein kann, anwaltlich vertreten zu sein. Selbst nach mündlicher Verhandlung und Antragstellung muss ein beigeladenes Unternehmen seine Rechtsanwaltskosten regelmäßig selbst tragen, soweit ein Antragsteller seinen Antrag zurücknimmt.