1. EuGH vom 09.06.2009 – „Stadtreinigung Hamburg“

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 09.06.2009 (Az: C-480/06) die Zusammenarbeit zwischen Kommunen erheblich erleichtert. Entscheiden sich dem Urteil zufolge Kommunen für eine vertragliche Zusammenarbeit, ist eine Freistellung vom Vergaberecht – je nach Sachverhaltskonstellation –denkbar.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt (Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland) lag ein Abfallentsorgungsvertrag, den die Stadtreinigung Hamburg mit vier umliegenden Landkreisen direkt und ohne europaweite Ausschreibung geschlossen hatte, zugrunde. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Stadtreinigung, den Landkreisen für die Müllverbrennung in einer bestimmten Anlage eine Kapazität von 120 000 Tonnen/Jahr zur Verfügung zu stellen. Die Landkreise verpflichteten sich ihrerseits, der Stadtreinigung hierfür eine Jahresvergütung zu zahlen. Für den Vertrag war eine Laufzeit von 20 Jahren vorgesehen. In ihrer Klage vor dem EuGH beantragte die EU-Kommission festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen EG-Recht verstoßen habe, dass der Vertrag zwischen den vier Landkreisen und der Stadtreinigung Hamburg ohne vorherige Ausschreibung geschlossen worden sei.

Dieser Rechtsauffassung ist der EuGH im konkreten Fall entgegengetreten. Er hat betont, dass die Müllentsorgung unstreitig zu den öffentlichen Aufgaben gehört. Eine öffentliche Stelle kann ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben auch mit ihren eigenen Mitteln und auch in Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, so die Luxemburger Richter. Damit stehe fest, dass der beanstandete Vertrag sowohl die Rechtsgrundlage als auch den Rechtsrahmen für die zukünftige Errichtung und den Betrieb einer Anlage bilde, die für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe – der thermischen Abfallverwertung – bestimmt sei. Der Vertrag wurde zudem zwischen öffentlichen Stellen ohne Beteiligung privater Dritter abgeschlossen. Eine bestimmte Rechtsform für solch eine Zusammenarbeit gebe das europäische Recht indes nicht vor. Der EuGH hat unterstrichen, dass eine Ausschreibung nicht erforderlich ist, solange sich die Kommunen bei ihrer Zusammenarbeit von ihren öffentlichen Aufgaben leiten lassen – im konkreten Fall von dem Ziel einer ortsnahen Entsorgung des Mülls.

Die Entscheidung des EuGH ist nachdrücklich zu begrüßen. Sie ist ein vergaberechtlicher Meilenstein und entspricht den Positionen und Forderungen der kommunalen Spitzenverbände nach einer Freistellung interkommunaler Kooperationen vom Vergaberecht. Der EuGH hat in seiner Entscheidung betont, dass es keinen Unterschied macht, ob eine interkommunale Zusammenarbeit durch Schaffung einer Einrichtung des öffentlichen Rechts, also in institutioneller Form, erfolgt, bei der das Kontrollkriterium durch eine gemeinsame Beherrschung gegeben ist, oder aber eine kommunale Kooperation in der zweiten Hauptform der Gesetze über kommunale Gemeinschaftsarbeit, der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung, also nicht institutionell, erfolgt.

Gleichwohl darf wegen des vorliegend entschiedenen Spezialfalls das Urteil des EuGH nicht als vergaberechtlicher Freibrief für alle einseitig erfolgenden Beauftragungen einer Kommune durch eine andere Kommune mit zu erbringenden Leistungen angesehen werden. Es sind die Besonderheiten der EuGH-Entscheidung darin zu sehen, dass es sich bei dem regionalen Entsorgungsverbund um die „gemeinsame Wahrnehmung einer allen Kommunen obliegenden öffentlichen Aufgabe – der Abfallentsorgung“ handelte. Gerade die Sicherstellung einer gemeinsamen Abfallentsorgung, die vorliegend durch gegenseitige Verpflichtungen der Vertragsparteien, insbesondere auch für Notfälle, zum Ausdruck kommt, führte letztlich zu der vom EuGH angenommenen und nicht gegebenen Ausschreibungspflicht.

Es ist auf der Grundlage der vorgenannten Rechtsprechung somit grundsätzlich eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Wir verweisen auf die weitere Besprechung unter www.dstgb-vis.de.

2. EuGH vom 10.09.2009 – „Sea“

Der EuGH hat mit Urteil vom 10.09.2009 (C-573/07) zu den Voraussetzungen eines In-House-Geschäfts bei einer Aktiengesellschaft Stellung genommen.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine (italienische) Gemeinde, die mit Minderheit an einer gemeinsamen kommunal getragenen Aktiengesellschaft beteiligt war, dieser die Dienstleistung der Sammlung, Beförderung und Beseitigung städtischer Abfälle übertragen. Die zugrunde liegende Satzung sah die Möglichkeit einer Beteilung privaten Kapitals vor, ohne dass es hier tatsächlich zu einer Privatbeteiligung an der Gesellschaft gekommen wäre.

Der EuGH hat zunächst deutlich gemacht, dass die reine „Möglichkeit einer Öffnung des Kapitals dieser Gesellschaft für private Investoren“ nur dann im Hinblick auf eine Vergabepflicht zu berücksichtigen sei, wenn zum Zeitpunkt der Vergabe des Auftrags (Übertragung der Abfallentsorgung) bereits eine konkrete Aussicht auf eine baldige Kapitalöffnung besteht. Das Urteil hat zudem unterstrichen, dass auch bei einer im reinen Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Aktiengesellschaft (AG), bei denen der Vorstand regelmäßig eigenverantwortlicher als die Geschäftsführung einer GmbH ist, die In-House-Kriterien für eine Vergaberechtsfreiheit vorliegen können. Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall gegeben sind, hat das nationale Gericht zu überprüfen.

Der EuGH hat ausgeführt, dass die Art. 43 EG und 49 EG, der Grundsatz der Gleichbehandlung, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und die daraus folgende Transparenzpflicht der Freihändigen Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an eine vollständig in öffentlichem Eigentum stehende Aktiengesellschaft nicht entgegenstehen, wenn die öffentliche Körperschaft, die Auftraggeber ist, über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und die Gesellschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften, die ihre Anteile innehat bzw. innehaben, verrichtet. Von einer derartigen Kontrolle ist vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht grundsätzlich auszugehen, wenn

- die Tätigkeit der genannten Gesellschaft ist auf das Gebiet der genannten Körperschaften begrenzt ist und im Wesentlichen für diese ausgeübt, und

- diese Körperschaft durch die satzungsgemäßen Organe, die aus Vertretern dieser Körperschaften bestehen, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss ausüben.

Anmerkung:

Die vorliegende Entscheidung des EuGH ist aus kommunaler Sicht ebenfalls zu begrüßen. Der EuGH hat klargestellt, dass auch im Falle der Beauftragung einer Aktiengesellschaft grundsätzlich ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft denkbar ist. Erforderlich ist allerdings immer eine Prüfung des Einzelfalls anhand der ausgeführten Kriterien.

3. EuGH vom 15.10.2009 – „Acoset“

Der EuGH hat mit Datum vom 15.10.2009 (C-1906/08) festgestellt, dass eine doppelte Ausschreibung bei Beauftragung neu gegründeter gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften nicht erforderlich ist.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt wurde eine bislang zu 100 % öffentliche Einrichtung, die für den integrierten Wasserversorgungsdienst eines Gebietes (in Italien) zuständig war, in eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft mit überwiegend öffentlichem Kapital umgewandelt. Zu diesem Zweck wurde im Rahmen einer im EU-Amtsblatt veröffentlichten Ausschreibung ein Unternehmer als privater Minderheitsgesellschafter gesucht, der mit der operativen Tätigkeit des Wasserversorgungsdienstes und der Durchführung der Verwaltung im Rahmen einer Konzession betraut werden sollte. Nach Durchführung des Verfahrens blieb ein Bewerber übrig. Die ausschreibende Stelle zog aufgrund zwischenzeitlich aufkommender Zweifel über die Vergaberechtskonformität des Verfahrens die Ausschreibung zurück. Der Bewerber klagte auf Schadensersatz. Im Rahmen dieses Prozesses legte das befasste Gericht die Frage einer erforderlichen – erneuten – Ausschreibung dem EuGH zur Entscheidung vor.

Der EuGH hat im zugrunde liegenden Sachverhalt eine Dienstleistungskonzession angenommen. Diese unterfalle zwar nicht dem formellen Vergaberecht, müsse jedoch nach den Grundsätzen des EG-Vertrages (Diskriminierungsverbot, Transparenz und Gleichbehandlungsgebot) übertragen werden. Von diesen Grundsätzen können nur im Falle so genannter In-House-Geschäfte vollständig abgesehen werden. Diese Ausnahme traf vorliegend jedoch aufgrund der minderheitlichen Beteiligung privaten Kapitals nicht zu.

Gleichwohl hat der EuGH unterstrichen, dass die Annahme einer „doppelten Ausschreibung“ schwer mit der Verfahrensökonomie, die mit der gemischtwirtschaftlichen Unternehmung erzielt werden soll, vereinbar ist. Ziel müsse es sein, die Wahl eines privatwirtschaftlichen Partners und die anschließende Vergabe der Konzession an die allein zu diesem Zweck geschaffene Einrichtung in ein und demselben Vorgang zu vereinbaren. Die Beachtung der EG-rechtlichen Anforderungen bei der Auswahl des privaten Gesellschafters und die Festlegung der Kriterien für seine Eignung entbinde daher von einer doppelten Ausschreibung.