1. Zusammenfassung der Entscheidung des OLG Düsseldorf

Der Entscheidung des OLG Düsseldorf lagen – zusammengefasst – folgende Erwägungen zugrunde:

Der Vergabesenat ist davon ausgegangen, dass es sich im zugrunde liegenden Sachverhalt („Fliegerhorst Alhorn in Niedersachsen“) bei dem von der Gemeinde gegenüber dem Investor verlangten Durchführungsvertrag nach § 12 BauGB um einen Vertrag über die Ausführung eines Bauwerks gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen (§ 99 Abs. 3 GWB) gehandelt habe. Da die Gegenleistung für die Bauleistung und für das Bauwerk des Investors nicht in einer Entgeltzahlung durch den Auftrageber, sondern in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage durch den Investor bestehe, handele es sich konkret um eine ausschreibungspflichtige Baukonzession (s. § 99 Nr. 6 GWB).

Zwar ging die vergaberechtliche Praxis bislang davon aus, dass städtebauliche Verträge der Gemeinden nicht unter diese Vorschrift fallen, weil bei derartigen Verträgen Städte und Gemeinden die herzustellenden Bauwerke regelmäßig nicht selbst nutzen und zudem der Investor kein Entgelt von der Gemeinde erhält, sondern sich durch Verkauf oder Vermietung der bebauten Grundstücke refinanziert. Vorliegend vertrat der Senat jedoch die Auffassung, dass infolge der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Januar 2007 („Stadt Roanne“) diese Auffassung nicht mehr haltbar sei. Es komme nicht mehr darauf an, ob eine Gemeinde ein Bauwerk zu eigenen Zwecken nutzen wolle; vielmehr reiche es aus, wenn eine Gemeinde den Dritten mit der Errichtung bestimmter Bauwerke, zu welchen Zwecken auch immer, beauftrage.

Ob eine Gemeinde unmittelbar ein Entgelt zahlen wolle, sei zudem unerheblich; es reiche aus, wenn ein Investor für die Bauarbeiten mittelbar – nämlich von potentiellen Käufern/Mietern der bebauten Grundstücke – ein Entgelt erhalte. Dass der Investor das geschäftliche Risiko trage, führe zwar zu einer Einordnung als so genannte Baukonzession, ändere aber grundsätzlich nichts an der Geltung der §§ 97 ff. GWB und damit an der Geltung des Vergaberechts.

2. Anmerkung

Die vorstehende Entscheidung des OLG Düsseldorf hat auf kommunaler Ebene zu erheblicher Verunsicherung geführt. Die Entscheidung bedeutet eine Umkehr der bisherigen Verwaltungspraxis bei der Investorenauswahl und hat mittlerweile den Stopp vieler „Investorenverfahren“ in Städten und Gemeinden zur Folge gehabt. In der Vergangenheit war die herrschende Auffassung davon ausgegangen, dass Investorenwettbewerbe, in deren Rahmen sich Unternehmen um den Erwerb eines Grundstücks und die Errichtung einer nach städtebaulichen Gesichtspunkten vom Auftraggeber vorgegebenen Immobilie bemühen, regelmäßig keine auf Beschaffung gerichteten Verträge darstellen. (Ausnahme: Ein öffentlicher Auftraggeber nutzt das zu errichtende Objekt selbst.) Der Entscheidung des OLG Düsseldorf zufolge ist nunmehr aber in allen Fällen zu überprüfen, ob im konkreten Einzelfall eine Baukonzession vorliegt, welche grundsätzlich unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt.

3. Weitere aktuelle Entscheidungen

Im Nachgang zur Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. Juni 2007 sind zwei weitere Vergabekammerentscheidungen zur Vergabepflicht bei Grundstücksgeschäften ergangen. Hierbei handelt es sich um folgende Beschlüsse:

1. VK Düsseldorf vom 02. August 2007 (VK 23/2007-B) und
2. VK Münster vom 26. September 2007 (VK 17/07)

a) Beschluss der Vergabekammer Düsseldorf vom 02. August 2007

Im Falle der VK Düsseldorf handelte es sich um einen Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung. In Anknüpfung an den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 13. Juni 2007 hat die Vergabekammer entschieden, dass auch einfache Grundstücksverkäufe mit Bauverpflichtung der Ausschreibungspflicht unterliegen. Demnach sind Grundstückskaufverträge mit einer Bauverpflichtung nach Vergaberecht auszuschreiben, wenn der Auftraggeber konkrete Anforderungen an die Bebauung vorgibt. Hierzu genügen Vorgaben, die über die Festsetzungen eines Bebauungsplanes hinausgehen. Ein mittelbares Eigeninteresse einer Kommune an einer geordneten städtebaulichen Entwicklung soll ausreichend sein, um den öffentlichen Beschaffungszweck zu begründen. Dem Beschluss zufolge ist ein eigenes Nutzungsinteresse der Gemeinde – so auch das OLG Düsseldorf – nicht erforderlich.

Der Beschluss der VK Düsseldorf ist nicht rechtskräftig. Mit einer Entscheidung des OLG Düsseldorf in dieser Sache ist noch im Dezember 2007 zu rechnen.

b) Beschluss der Vergabekammer Münster vom 26. September 2007

- Sachverhalt

Die VK Münster hat mit ihrem Beschluss vom 26. September 2007 (nicht rechtskräftig) den vergaberechtlichen Rahmen für Städte und Gemeinden noch enger gezogen. Dem Beschluss zufolge ist ein bereits geschlossener Grundstückskaufvertrag mit einer nur „mittelbaren“ Bauverpflichtung gem. § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich mutwillig gegen die Erkenntnis verschließt, das Vergaberecht anzuwenden.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt beschloss eine Kommune im Jahr 2005, zur Stärkung der Innenstadt als zentralen Versorgungsschwerpunkt eine vorhandene Fläche zu einem kombinierten Einzelhandels- und Dienstleistungszentrum zu entwickeln und an geeignete Investoren oder Betreiber zu veräußern. Die Stadt ließ sich im Jahr 2005 zudem anwaltlich beraten. In einem im Rahmen dieser Beratung erstellten Gutachten wurde ausgeführt, dass die Stadt bei Abschluss eines Grundstückkaufvertrages mit Bauverpflichtungen zwar kein förmliches Vergabeverfahren durchführen müsse, aber aufgrund europarechtlicher Vorschriften den Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz zu beachten habe. Insgesamt weise der beabsichtigte Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtungen in seiner Gesamtbetrachtung aber keinen für die Vergabe von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen typischen Beschaffungscharakter auf.

Im Ergebnis wurde zwischen der Stadt und dem Investor daher ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens ein Grundstückskaufvertrag geschlossen, in dem keine ausdrückliche Bauverpflichtung des Investors enthalten war, sondern lediglich ein Widerkaufsrecht der Stadt für den Fall, dass das betroffene Grundstück nicht innerhalb einer bestimmten Frist bebaut wird.

- Entscheidung der Vergabekammer

Die Vergabekammer Münster hat in ihrem Beschluss festgestellt, dass auch dann, wenn keine konkrete „baurechtliche“ Verpflichtung zum Bau eines Vorhabens gegeben ist, ein Grundstückskaufvertrag dem Vergaberecht unterliegen kann. Nach der von der Vergabekammer zugrunde gelegten Auffassung des OLG Düsseldorf komme es gerade nicht darauf an, dass eine Verpflichtung zur Durchführung bestimmter Baumaßnahmen im Vertrag auferlegt wird oder der Käufer zum Abschluss eines städtebaulichen Vertrages mit der Stadt verpflichtet werde.

Vorliegend werde dem Käufer jedenfalls mittelbar eine „Verpflichtung“ auferlegt und die Stadt habe sich auch ihren städtebaulichen Einfluss auf die Gestaltung des Grundstücks im Vertrag vorbehalten (hier: Errichtung eines Einkaufszentrums nebst Parkplätzen). Darüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass für das geplante Bauvorhaben eine Baugenehmigung nach § 34 BauGB ausreichend sein solle. Das Besondere an einer Baugenehmigung nach § 34 BauGB sei, dass damit die Aufstellung von Bauleitplänen nicht erforderlich sei und die Bedenken der Träger öffentlicher Belange, aber auch von angrenzenden Grundstückseigentümern nicht in das Verfahren eingebracht werden können. Mithin behalte sich die Stadt bei der Erteilung der Baugenehmigung für das geplante Einkaufszentrum gestalterische Möglichkeiten sowie Einwirkungsrechte auf die Planungsunterlagen vor. Denn gem. § 34 Abs. 1 BauGB entscheide allein die Stadt, ob sich ein Vorhaben nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge.

- Annahme der Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit nach § 138 BGB

Die Vergabekammer hat schließlich festgestellt, dass der vorliegend abgeschlossene Grundstückskaufvertrag als sittenwidrig und nichtig nach § 138 BGB gewertet werden müsse, weil die betroffene Stadt bewusst das Vergaberecht umgangen habe. Die Stadt habe nicht nur das Urteil des EuGH vom 18. Januar 2007 („Stadt Roanne“), sondern auch eine Entscheidung des EuGH vom 12. Juli 2001 kennen und hieraus eine Ausschreibungsverpflichtung hinsichtlich des streitgegenständlichen Vertrages ableiten müssen.

- Anmerkung des DStGB

Diese Rechtsauffassung der Vergabekammer Münster, wonach die abgeschlossene Vereinbarung zwischen der Stadt und dem Investor gemäß § 138 BGB sittenwidrig und nichtig ist, ist äußerst bedenklich. Eine Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wurde bisher bei Vertragsgestaltungen immer nur dann angenommen, wenn beide Vertragspartner vorsätzlich und kollusiv zusammenwirkten und bei diesem gemeinsamen Handeln gegen die guten Sitten verstoßen.

Hiervon kann jedoch im Falle der Vergabekammer Münster, in der sich die Stadt im Jahr 2005, also vor der maßgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom Januar 2007 („Stadt Roanne“) und des OLG Düsseldorf vom 13. Juni 2007, hat anwaltlich beraten lassen, gerade nicht ausgegangen werden. Denn in den von den Rechtsanwälten erstellten Gutachten für die Stadt wird ausdrücklich ausgeführt, dass die Stadt bei Abschluss eines Grundstückskaufvertrages mit Bauverpflichtungen kein förmliches Vergabeverfahren durchführen müsse. Dieser Auffassung entsprach seinerzeit auch der überwiegenden Auffassung der nationalen Rechtsprechung und Literatur. Insofern ist eine „rechtliche Trendwende“ erst mit der EuGH-Entscheidung vom 18. Januar 2007 („Stadt Roanne“) erfolgt.

Auch die Erweiterung der Vergaberechtspflicht durch die Vergabekammer Münster auf die Fälle, in denen sich die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 34 BauGB (Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile) beurteilt und damit gerade die Fälle außerhalb von Bebauungsplänen erfasst, ist rechtlich zweifelhaft. Insofern liegt dieser Fall anders als der dem OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2007 zugrunde liegende Fall eines konkret projektbezogenen Vorhaben- und Erschließungsplans.

Zumindest dürfte die nach § 99 Abs. 3 GWB für die Annahme einer vergaberechtspflichtigen Baukonzession notwendige Voraussetzung, wonach eine Bauleistung durch Dritte „gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen“ erfolgt, bei einem Vorhaben, das allein nach § 34 BauGB zu beurteilen ist, und bei dem die Gemeinde daher gerade kein „eigenes Planungsrecht vorgibt“, zweifelhaft sein.

4. Schlussfolgerungen aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf

a) Rechtliche Fragen

Die maßgebliche Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. Juni 2007 kann durchaus rechtlich in Frage gezogen werden. Denn auch bei einer vom OLG Düsseldorf angenommenen vergaberechtspflichtigen Baukonzession ist diese dadurch gekennzeichnet – wie etwa die bekannten Fälle der Warnow-Querung bei Rostock oder des Herrentunnels in Lübeck belegen -, dass der Auftragnehmer (Investor) ebenso wie bei einem konventionellen Bauvertrag für den Auftraggeber das Bauwerk errichtet (s. sehr instruktiv Reidt, BauR 2007, S. 1664, 1671 „Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand und städtebauliche Verträge als ausschreibungspflichtige Baukonzession?“ sowie Portz/Düsterdiek in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 16. Auflage 2007, § 32 Rdn. 28).

Bei einer Verpflichtung in einem städtebaulichen Vertrag, etwa in einem Durchführungsvertrag gemäß § 12 Abs. 1 BauGB, fehlt es aber typischerweise an dieser Errichtung „für den Auftraggeber“ ebenso wie erst recht bei einer baurechtlichen Beurteilung, die sich nach § 34 BauGB richtet.

Denn der Vertragspartner der Gemeinde (Investor) errichtet die bauliche Anlage nicht für diese, sondern für sich selbst, sei es für eine Eigennutzung, sei es für eine Fremdnutzung einschließlich der bezweckten Veräußerung (so zu Recht: Reidt a. a. O.).

b) Konkretes Verhalten in der Praxis

Trotz dieser Fragen ist den Städten und Gemeinden angesichts der Entscheidung des OLG Düsseldorf dringend anzuraten, dessen Vorgaben zu beachten. Dies bedeutet, dass Städte und Gemeinden im Falle von Grundstückskaufverträgen mit Investoren, in denen eine Bauverpflichtung vorgesehen ist bzw. die vom Auftraggeber aufgestellte „baurechtliche Erfordernisse“ enthalten, derartige Verträge bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte (Baubereich: 5,278 Millionen Euro; Planungsbereich: 211 000 Euro, jeweils ohne Umsatzsteuer) regelmäßig europaweit bekannt und auszuschreiben sind. Ein eigenes kommunales Nutzungsinteresse ist nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht erforderlich.

Die richtige Ausschreibungsart dürfte jedoch wegen der Notwendigkeit der gezielten Auswahl von Investoren und wegen der nicht vorab gegebenen Möglichkeit der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung nach Art und Umfang durch eine Kommune (diese soll ja gerade in Investorengespräch geklärt werden) das Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung sein (s. auch § 3a Nr. 5 Buchstabe c) VOB/A).

Nicht selten ist es bei der Übertragung von Maßnahmen durch eine Gemeinde an einen Investor so, dass nicht die Gemeinde, also die öffentliche Hand, sondern der Investor selbst Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks ist. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn der Investor das Eigentum an einer allein für die Bebauung in Frage kommenden Fläche in der Innenstadt bzw. im Ortskern einer Gemeinde innehat und auch keine andere geeignete Fläche für die Bebauung (Bsp.: Innenstadtverträgliches Einkaufszentrum) in Betracht kommt.

In einem derartigen Fall, bei dem nur ein möglicher Vertragspartner der Gemeinde (Eigentümer) für die konkrete Investition in Betracht kommt, liegt zwar nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf auch ein öffentlicher Bauauftrag (Baukonzession) vor; im vergaberechtlichen System dürfte aber in diesem Fall nach Sinn und Zweck das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung gemäß § 3a Nr. 6 Buchstabe c) der VOB/A die allein richtige Vergabeart sein.

(Norbert Portz, 19.10.2007)