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I. Hintergrund
Der Revisionsentscheidung des BGH lag eine Entscheidung des OLG Köln vom 15.07.2005 in Sachen Provinzial Rheinland AG ./. GVV Kommunalversicherung VVaG zur Anwendung des Vergaberechts bei der Ausschreibung von Kommunalversicherungen zugrunde.
Das OLG Köln hatte der beklagten GVV Kommunalversicherung, einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, unter Androhung eines Ordnungsgeldes untersagt, zukünftig ohne vorherige Ausschreibung Versicherungsverträge mit öffentlichen Auftraggebern abzuschließen, durch die die EU-Schwellenwerte überschritten werden. Der Versicherungsschutz, den die Beklagte öffentlichen Auftraggebern gewähre, beruhe nicht auf einem so genannten vergaberechtsfreien „In-House-Geschäft“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Es fehle an der hierfür erforderlichen Voraussetzung, dass die öffentlichen Auftraggeber (Kommunen) die Beklagte (GVV) wie eine eigene Dienststelle kontrollieren könnten. Nach der Satzung der Beklagten sind in ihrer Mitgliederversammlung auch wirtschaftliche Vereinigungen mit bis zu fünfzig Prozent privater Beteiligung stimmberechtigt.
II. Entscheidung des BGH
Der BGH hat die vorstehende Entscheidung des OLG Köln im Wesentlichen bestätigt. Zwar hafte die Beklagte entgegen der Ansicht des OLG Köln nicht nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aufgrund einer in Mittäterschaft begangenen Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbs- und Kartellrecht. Allerdings komme vorliegend eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin an Wettbewerbsverstößen der öffentlichen Auftraggeber (Kommunen) nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Betracht, wenn sie öffentliche Auftraggeber dazu auffordere oder ihnen dabei behilflich sei, Versicherungsschutz ohne öffentliche Ausschreibung zu erwerben. Eine diesbezügliche Teilnehmerhaftung komme auch dann in Betracht, wenn der Teilnehmer selbst nicht Normadressat des Vergaberechts sei (so der GVV). Als Teilnehmer hafte auf Unterlassung, wer – zumindest bedingt – vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß eines Anderen fördere.
III. Vergaberechtliche Einordnung
1. Private Beteiligungsmöglichkeit schließt kommunale Kontrolle über Versicherungsverein aus
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH könnten öffentliche Auftraggeber die Beklagte nicht nach den auch für die Auslegung des § 99 Abs. 1 GWB maßgeblichen Grundsätzen so genannter „In-House-Vergaben“ ohne Ausschreibung beauftragen. Nach Ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes kommt eine vergaberechtsfreie In-House-Beauftragung lediglich dann in Betracht, wenn ein öffentlicher Auftraggeber allein oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Stellen eine Kontrolle über den Auftragnehmer ausübt wie über seine eigenen Dienststellen. Darüber hinaus muss er seine Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften verrichten, die seine Anteile innehaben.
Der BGH hat festgestellt, dass im vorliegenden Fall die Beklagte von den öffentlichen Auftraggebern, die ihr ohne Ausschreibung Aufträge erteilten, nicht wie eine eigene Dienststelle kontrolliert wird.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stehe – unabhängig von der Beteiligungsquote – jede private Beteiligung an einem eine Dienstleistung erbringenden Unternehmen der Erfüllung des Kontrollkriteriums entgegen. Darüber hinaus sei das Kontrollkriterium auch dann nicht erfüllt, wenn für private Gesellschafter eine Beteiligungsmöglichkeit bestehe, selbst wenn im Zeitpunkt der Auftragsvergabe sämtliche Gesellschaftsanteile von der öffentlichen Hand gehalten werden (EuGH, WuW/E Verg 12/25, 29ff. – Comune di Bari).
Im vorliegenden Fall schließe die mitgliedschaftliche Teilhabemöglichkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen an der Beklagten (als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit) es aus, dass diese von öffentlichen Auftraggebern wie eine eigene Dienststelle kontrolliert werde. Der Mitgliederkreis der Beklagten sei nicht auf öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten beschränkt. Private Unternehmen oder Investoren seien zwar nicht unmittelbar Mitglieder der Beklagten. Nach § 4 Abs. 1 ihrer Satzung könnten aber wirtschaftliche Vereinigungen mit einer privaten Beteiligung von bis zu fünfzig Prozent Mitglied werden. Die Möglichkeit derartiger gemischtwirtschaftlicher Unternehmen zur Mitgliedschaft sei in keiner Weise beschränkt.
2. Mittelbare Beteiligungsmöglichkeit Privater verhindert In-House-Geschäft
Der BGH führt weiter aus, dass es unerheblich sei, dass Private bei der Beklagten nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar über gemischtwirtschaftliche Unternehmen Mitglied werden können. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung privater Unternehmen zu unterscheiden. Maßgeblich für die Erfüllung des Kontrollkriteriums sei vielmehr, dass die öffentlichen Auftraggeber ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wichtigen Entscheidungen der Gesellschaft haben.
Von einem derartigen Einfluss könne nicht mehr ausgegangen werden, wenn gemischtwirtschaftliche Unternehmen in einer Mitgliederversammlung – noch dazu unbeschränkt – Stimmrechte erwerben können und keine Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass ihr Stimmrecht jeweils ausschließlich durch den oder die jeweiligen öffentlichen Gesellschafter ohne Berücksichtigung der Interessen privater Partner ausgeübt wird.
3. Auch öffentlich getragene Aktiengesellschaft schließt Kontrolle aus
Im Übrigen seien für die Frage, ob eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausgeübt werden könne, alle relevanten Rechtsvorschriften und maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen, so dass selbst bei einer ausschließlichen Beteiligung der öffentlichen Hand das Kontrollkriterium ausgeschlossen sein könne. In diesem Zusammenhang komme es insbesondere auf die Gesellschaftsform des als Auftragnehmer vorgesehenen Unternehmens an. Verfüge die Gesellschaft gegenüber ihren Anteilseignern über weitreichende Selbstständigkeit, sei das Kontrollkriterium nicht erfüllt. Wegen der eigenverantwortlichen Leitung durch einen Vorstand sei dies insbesondere bei Aktiengesellschaften der Fall.
Da auch bei der Beklagten die Kontrollbefugnis der Mitgliederversammlung nicht über die nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vorgesehenen Befugnisse hinausgehe, verfüge die Beklagte – ebenso wie eine Aktiengesellschaft – über eine weitreichende Selbstständigkeit, die es ausschließe, dass ihre Mitglieder sie wie eine eigene Dienststelle kontrollieren.
Der BGH hat daher unterstrichen, dass öffentliche Auftraggeber nicht als Mitglieder der Beklagten Versicherungsdienstleistungen ohne Ausschreibung im Wege eines „In-House-Geschäfts“ beschaffen können. Da bereits das Kontrollkriterium nicht erfüllt sei, könne dahingestellt bleiben, ob das zweite Kriterium für die Annahme eines „In-House-Geschäfts“ bei der Beklagten vorliege, im Wesentlichen nur für die öffentlichen Auftraggeber tätig zu sein.
4. Unlauterer Wettbewerb
Die rechtswidrige Praxis öffentlicher Auftraggeber, Versicherungsaufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte ohne Ausschreibung an die Beklagte zu vergeben, sei geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Wettbewerber im Sinne des § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Öffentliche Auftraggeber, die die Beklagte unter Missachtung einer nach Kartellvergaberecht bestehenden Ausschreibungspflicht mit Versicherungsdienstleistungen beauftragen, begehen somit gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch gegenüber der Klägerin und anderen Versicherungsunternehmen.
IV. Anmerkung:
1. Schlussfolgerung
Mit dem vorstehenden Urteil hat der BGH im Wesentlichen die gefestigte Rechtsprechung des EuGH zu vergabefreien „In-House-Geschäften“ auf die Auftragsvergabe an Kommunalversicherer übertragen.
Dem Urteil zufolge können öffentliche Auftraggeber als Mitglieder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen oberhalb der EU-Schwellenwerte (VOL/A: 206 000 Euro ohne Umsatzsteuer – entspricht einer jährlichen Beitragshöhe in Höhe von 51 500 Euro bei unbefristeten Verträgen) im Wege eines „In-House-Geschäfts“ nicht ohne Ausschreibung beschaffen.
Für die kommunale Praxis ist zu beachten, dass die Beauftragung eines (kommunalen) Unternehmens immer nur dann vergaberechtsfrei durchgeführt werden kann, soweit es sich um eine rein kommunal getragene Gesellschaft und zwar in der Form der GmbH oder auch einer gemeinsam getragenen öffentlichen Einrichtung handelt. Jede private Beteiligung an einem zu beauftragenden Kommunal-Unternehmen beziehungsweise die Möglichkeit zur Aufnahme Privater steht unabhängig von der Beteiligungsquote nach dem Bundesgerichtshof einem vergabefreien In-House-Geschäft entgegen. Daneben ist nach dem BGH auch die Rechtsform der Aktiengesellschaft „In-House-schädlich“.
2. Bedeutung über den Sachverhalt hinaus
Von der vorstehenden Rechtsprechung sind nicht nur Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit betroffen, sondern alle anderen kommunalen Organisationsformen, die sich auch in den Gesetzen über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG) wieder finden. Dies bedeutet, dass zum Beispiel auch kommunale Datenverarbeitungszentralen oder kommunale Wasserverbände nur dann vergaberechtsfrei beauftragt werden können, soweit keine private Drittbeteiligung ermöglicht wird.
Angesichts der bestehenden Rechtsunsicherheiten sowie der Rechtsprechung des EuGH sollten Städte und Gemeinden Unternehmens- beziehungsweise Verbandssatzungen daraufhin überprüfen, ob für private Dritte die Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an der jeweiligen Unternehmensform vorgesehen ist. Weiter kann es sich empfehlen, zur Verhinderung der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht eine sektorale Spartenbildung derart vorzunehmen, dass in einem rein kommunal kontrollierten Unternehmenszweig ausschließlich kommunale (öffentliche) Einrichtungen Mitglieder sein dürfen, währen ein hiervon streng separierter anderer Unternehmenszweig für private Mitglieder offen steht.
3. Kritik
Unabhängig von der vergaberechtlichen Beurteilung der Beauftragung eines Kommunalversicherers durch den BGH geht es nach Auffassung des DStGB allerdings zu weit, eine vergabefreie In-House-Vergabe bereits dann in Frage zu stellen, wenn in einer Satzung lediglich eine formelle Beteiligungsmöglichkeit für Dritte ermöglicht wird. Für die Frage, ob im Einzelfall eine (kommunale) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle vorliegt, darf nach DStGB-Auffassung immer nur auf den konkreten Zeitpunkt der Auftragsvergabe selbst abgestellt werden. Werden im Zeitpunkt einer Auftragsvergabe sämtliche Gesellschaftsanteile von Kommunen gehalten, darf regelmäßig der Annahme einer „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ nichts im Wege stehen.
Die Rechtsprechungspraxis des EuGH wird zu diesem Punkt weiter zu beobachten sein. Erste Ansätze enthält die Entscheidung des EuGH vom 17.07.2008 (C-371/05). Danach spricht die Beteiligung von Privatgesellschaften, die von Kommunen getragen werden, nicht gegen eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. Allein die theoretische Möglichkeit einer Öffnung für privates Kapital genügt nach dem EuGH nicht zur Verneinung eines In-House-Geschäfts.
4. Entscheidung des BGH
Die Entscheidung des BGH steht unten auf dieser Seite zum Download als PDF-Dokument zur Verfügung.
(Norbert Portz/Bernd Düsterdiek, 14. August 2008)
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