Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte sich ein Baukonzern an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt. Bei dem Angebotsformular „EMV(B)Ang“ war – obwohl gefordert – nicht angekreuzt, ob die Leistung im eigenen Betrieb ausgeführt oder durch Subunternehmer erbracht werden sollte. Nach den Vergabebedingungen sollte der Bieter angeben, ob Teile der Leistungen von Nachunternehmern ausgeführt werden und für diesen Fall Art und Umfang der diesbezüglichen Leistungen angeben. Der Zuschlag wurde einem anderen Bieter erteilt, der nicht das preislich günstigste Angebot abgegeben hatte. Ein Ausschluss erfolgte dennoch nicht. Der klagende Baukonzern machte daraufhin Schadensersatzansprüche geltend. Die Klage hatte indes keinen Erfolg.

Der auf positives Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass ein Vergabeverfahren an einem Vergabefehler leidet, der Zuschlag einem Dritten tatsächlich erteilt worden ist und ein schadensersatzbegehrender Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen. Vorliegend fehlte es allerdings an der zuletzt genannten Voraussetzung, weil das Angebot des Bauunternehmens zwingend von der Wertung auszuschließen war. Dieses enthielt nicht die vom Bieter „geforderten Erklärungen“. Damit war die gebotene Gleichbehandlung aller Bieter in einem transparenten Vergabeverfahren nicht mehr gewährleistet. Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot abzugebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführt und welche durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollen, kam auch in einem Aufklärungsgespräch gemäß § 24 VOB/A nicht mehr in Betracht.

Anmerkung:

Der BGH hat mit vorstehendem Urteil unterstrichen, dass vom Bieter nicht beigefügte Erklärungen sowohl Einfluss auf die vergaberechtliche Beurteilung eines Verfahrens als auch auf etwaige nachgelagerte Schadensersatzansprüche haben. Nach der strengen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und des BGH gibt es selbst dann keinen Schadensersatz, wenn ein Vergabeverfahren insgesamt an erheblichen Mängeln leidet und Fehler bei den übrigen Bietern vorliegen, selbst bei dem, der den Zuschlag erhalten hat. Bieterseitig ist daher in Vergabeverfahren darauf zu achten, abgeforderte Unterlagen und Erklärungen sorgfältig beizufügen.

(Bernd Düsterdiek, 21.12.2007)