Im entschiedenen Fall hatte ein Auftraggeber zunächst fälschlicherweise und auf der Grundlage einer unkorrekten Kostenschätzung einen europaweit auszuschreibenden Bauauftrag nur national bekannt gemacht. Die mit ihrem Preis und mit ihrem Angebot an zweiter Stelle liegende Klägerin hatte nach der daraufhin erfolgten Aufhebung der Erstausschreibung durch die Vergabestelle von dieser die Erstattung der Aufwendungen für die Ausarbeitung ihres im ersten Vergabeverfahren eingereichten Angebots verlangt. Im Wesentlichen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 27. November 2007 folgendes festgestellt:

1. Der Anspruch eines Unternehmens auf Ersatz des Vertrauensschadens, der sich daraus ergibt, dass der Auftraggeber gegen eine den Schutz dieses Unternehmens bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, ist nach § 126 GWB nicht von einem Verschulden der Vergabestelle abhängig.

2. Eine gemäß § 126 GWB für die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruches (Ersatz des Vertrauensschadens) vorausgesetzte „echte Chance“ eines Unternehmens auf den Zuschlag setzt voraus, dass das Angebot nach dem dem Auftraggeber zustehenden Wertungsspielraum den Zuschlag hätte erhalten können. Nicht ausreichend ist bereits, dass das fragliche Angebot in die engere Wahl gelangt ist.

3. Ein neben § 126 GWB ergänzend in Frage kommender Anspruch aus culpa in contrahendo kommt regelmäßig allein für den Bieter in Betracht, der ohne den Verstoß den Zuschlag erhalten hätte. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Bieter ohne Vertrauen auf die – nicht gegebene – Rechtmäßigkeit der Einleitung des Vergabeverfahrens gar kein Angebot oder ein solches nur unter anderen Voraussetzungen eingereicht hätte. In einer solchen Fallgestaltung wären die Angebotskosten bei hinweggedachtem Vertrauenstatbestand unabhängig vom Ausgang des Wettbewerbs nicht entstanden. Deshalb kommen bei einer solchen Sachlage auch solche Bieter als Gläuber eines auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs in Betracht, die den Zuschlag nicht erhalten oder keine echte Chance darauf gehabt hätten.

(Norbert Portz, 12.02.2008)