1. Ausgangslage:

Die vorstehenden Schlussanträge der Generalanwältin unterstützen die seitens des DStGB lange vorgetragene Forderung nach einer Freistellung rein interkommunaler Kooperationen vom Vergaberecht.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hat der Conseil d´Etat (Belgien) folgende Vorlagefrage an den EuGH gerichtet: Kommt das Vergaberecht zur Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft, hier eine Gemeinde, die Verwaltung ihres Kabelfernsehnetzes an einen Träger delegiert, der eine rein interkommunale Kooperation unter Mitarbeit besagter Gemeinde darstellt, ohne jegliche Einbeziehung privaten Kapitals.

Vorliegend geht es um eine interkommunaler Kooperation in Form einer Genossenschaft und die Fragen des vorliegenden Gerichts betreffen das erste der beiden so genannten Teckal-Kriterien: „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“.

Das Kabelfernsehnetz der belgischen Gemeinde Uccle wurde in der Vergangenheit bis 1999 von der Kabelfernsehgesellschaft Coditel ver-waltet. Bei Vertragsende zum 31.12.1999 nutzte die Gemeinde die ihr vertraglich eingeräumte Möglichkeit, Coditel das auf ihrem Gebiet befindliche Kabelfernsehnetz abzukaufen. In der Folge entschied der Gemeinderat von Uccle, den Betrieb und die Verbesserung des Netzes durch einen Konzessionär bis zum Jahr 2009 auszuschreiben. Coditel bewarb sich Ende 1999 um die Konzession für den Betrieb des Netzes der Gemeinde Uccle. Auf Anfrage der Gemeinde gab Coditel außerdem ein Angebot zum Kauf des Netzes ab, wie im Übrigen auch andere Gesellschaften, die sich um die Ausschreibung beworben hatten. Im Mai 2000 beschloss der Gemeinderat von Uccle, den Verkauf des Netzes der Vergabe einer Konzession vorzuziehen. Auch die Firma Coditel gab im Oktober 2000 ein Kaufangebot ab.

Auf die Ausschreibung zum Verkauf hatte sich auch die interkommunale Genossenschaft Brutélé beworben, und zwar nicht mit einem Kauf, sondern mit einem Beitrittsangebot.

Da die der Gemeinde Uccle gebotenen Preise deutlich niedriger waren als die zuvor als möglich genannten Verkaufspreise, verzichtete sie mit Beschluss des Gemeinderats vom 23.11.2000 auf den Verkauf des gemeindlichen Kabelfernsehnetzes und beschloss anstelle dessen den Beitritt zur interkommunalen Genossenschaft Brutélé.

Hiergegen legte Coditel unterschiedliche Beschwerden, unter anderem beim Ministerpräsidenten der Region Brüssel-Hauptstadt ein. Diese Beschwerden waren allerdings nicht erfolgreich, so dass die Firma Coditel am 22.01.2001 Klage auf Nichtigerklärung der ablehnenden Entscheidungen erhob. Der vorliegende Conseil d´Etat hat im Ausgangsrechtsstreit die Klage gegen zwei dieser Entscheidungen bereits als unzulässig abgewiesen. Darüber hinaus hat er mit Beschluss vom 03.07.2007 dem EuGH folgende Fragen zur Klärung vorgelegt:

- Darf eine Gemeinde ohne Ausschreibung einer Genossenschaft beitreten, die ausschließlich aus anderen Gemeinden und Gemeindezusammenschlüssen besteht (so genannte reine Interkommunale), um ihr die Verwaltung ihres Kabelfernsehnetzes zu übertragen, wenn die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen nur für ihre Mitglieder und zu deren Entlastung verrichtet und die Entscheidungen im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit vom Verwaltungsrat als Satzungsorgan getroffen werden, der aus Vertretern der Verwaltungsträger besteht und mit der Mehrheit dieser entscheidet?

- Kann die so auf dem Weg über die Satzungsorgane von allen Mitgliedern oder – im Fall von Betriebszweigen – von einem Teil der Mitglieder ausgeübte Herrschaft über die Entscheidung der Genossenschaft als Kontrolle über die Genossenschaft wie über eine eigene Dienststelle angesehen werden?

- Müssen diese Herrschaft und diese Kontrolle, um als einander entsprechend angesehen werden zu können, von jedem Mitglied individuell ausgeübt werden, oder genügt es, dass sie von der Mehrheit der Mitglieder ausgeübt werden?

2. Schlussanträge der Generalanwältin:

Die Generalanwältin hat in ihren Schlussanträgen festgestellt, dass die rechtliche Analyse des vorstehenden Sachverhalts deutlich gemacht habe, dass rein interkommunale Kooperationen in der Regel ausschreibungsfrei möglich sein dürften. Voraussetzung sei allerdings, dass das Maß der Marktausrichtung und das Maß an Selbstständigkeit der interkommunalen Einrichtung die Grenzen vergaberechtsneutraler interkommunaler Kooperationen zur Erfüllung der Aufgaben des Allgemein-interesses nicht überschreiten. Es sei daher Sache der nationalen Gerichte, die konkreten Umstände im Einzelfall zu prüfen.

Die Generalanwältin hat unter Bezugnahme auf die Argumentation der Firma Coditel sowie der EU-Kommission ergänzend folgendes festgestellt:

Wollte man eine „umfassende Entscheidungsautonomie“ der betreffen-den Gemeinde verlangen, und zwar in dem Sinne, dass die betreffende Gemeinde die „Herrschaft“ über die betreffende interkommunale Kooperation (hier: Herrschaft über eine Genossenschaft) ausübt, dann würde damit interkommunale Kooperation für die Zukunft praktisch un-möglich gemacht. Denn ein wichtiges Merkmal einer echten Kooperation ist das paritätische Zustandekommen von Beschlüssen, nicht jedoch die Herrschaft nur eines der an der Kooperation beteiligten Partner.

So ist an den Stellungnahmen von Coditel und der EU-Kommission im Verfahren ablesbar, dass die von diesen beiden Beteiligten entworfenen Maßstäbe darauf hinauslaufen, dass eigentlich verlangt wird, eine einzelne Gebietskörperschaft müsse eine Kooperation gleichsam allein kontrollieren können. Es liegt auf der Hand, dass ein solcher Fall nicht tatsächlich als Kooperation beziehungsweise Zusammenarbeit bezeichnet werden kann.

Die Generalanwältin hat unter Bezugnahme auf die vorstehenden Ausführungen unterstrichen, dass damit selbst reine interkommunale Kooperationen praktisch unmöglich gemacht würden. Interkommunal kooperierende Gebietskörperschaften müssten immer damit rechnen, ihre Aufgaben vielleicht an besser bietende private Dritte vergeben zu müssen, was einer mit den Mitteln des Vergaberechts erzwungene Privatisierung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben gleichkäme. Eine derartige Rechtsauffassung könne allerdings nicht vertreten werden, da man ansonsten wettbewerbsrechtlichen Zielen ein unangemessenes Übergewicht zubilligen und gleichzeitig in die Selbstverwaltungsrechte der Gemeinden und damit zugleich in die Kompetenz der Mitgliedsstaaten eingreifen würde.

Aus den vorgenannten Gründen hat die Generalanwältin dem Gerichtshof im Ergebnis folgende Antworten zu den Vorlagefragen vorgeschlagen:

- Die Art. 12 EG, 43 EG und 49 EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz stehen dem Genossenschaftsbeitritt einer Gemeinde einschließlich der Übertragung der Verwaltung des kommunalen Kabelfernsehnetzes ohne vorherige Ausschreibung nicht entgegen, sofern diese Gemeinde über diese Genossenschaft eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für ihre Mitglieder verrichtet.

- Wenn diese Genossenschaft ausschließlich aus Gemeinden und Gemeindeverbänden – ohne jegliche Einbeziehung privaten Kapitals – besteht, deutet dies grundsätzlich darauf hin, dass die Voraussetzung des Ausübens einer ähnlichen Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen erfüllt ist. Unter Umständen wie den vorliegenden ist eine über die Satzungsorgane der Genossenschaft, die aus Vertretern der Gemeinden und Gemeindeverbände bestehen, im Wege der Mehrheitsentscheidung ausgeübte Kontrolle als eine ähnliche Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen zu beurteilen.

Die Generalanwältin hat schließlich in einer Fußnote darauf hingewiesen, dass unter dem Begriff der „interkommunale Zusammenarbeit“ sehr unterschiedliche Formen der Verwaltungszusammenarbeit fallen. Hierzu zählen sowohl informell rechtliche als auch formell rechtliche Gestaltungen, welche von einfachen kommunalen Arbeitsgemeinschaften bis zu rechtlich institutionalisierten Formen wie beispielsweise Gemeindeverbände oder Genossenschaften reichen.

3. Anmerkung:

Die seitens der Generalanwältin Trstenjak vorgetragenen Schlussanträge können aus Sicht der Städte und Gemeinden ausdrücklich unterstützt werden. Es bleibt zu hoffen, dass sich der EuGH mit einer Grundsatzentscheidung den vorstehenden Ausführungen anschließen wird. Zu bedenken bleibt, dass sich die EU-Kommission sowohl im lau-fenden Verfahren als auch im Rahmen einer generellen Einordnung der interkommunalen Zusammenarbeit deutlich restriktiver geäußert hat.

Der DStGB wird sich auch weiterhin gegen eine Vergaberechtspflicht bei rein interkommunalen Aufgabenübertragungen, etwa zur Durchführung der gemeinsamen Rechnungsprüfungen innerhalb von zwei Nachbargemeinden, aussprechen.

Städte und Gemeinden sind staatliche Einheiten Deutschlands. Ihre durch das Grundgesetz geschützte Selbstverwaltung und Organisationshoheit ist ein wesentlicher Kernbestandteil der Verfassung, die auch die EU-Kommission sowie die Rechtsprechung respektieren sollte. Im Falle rein interkommunaler Kooperationen ohne Beteiligung privater Dritter handelt es sich nicht um vergaberechtspflichtige Beschaffungen der Kommunen auf einem externen Markt. Vielmehr werden Städte und Gemeinden bei interkommunalen Aufgabenübertragungen weiterhin hoheitlich und ausschließlich im internen Aufgaben- und Zuständigkeitsbereich, also innerhalb der kommunalen Verwaltungseinheit, tätig.

Wie auch die Generalanwältin unterstrichen hat, wird mit derartigen Kooperationsformen in besonderem Maße das Subsidiaritätsprinzip gewahrt. Es bleibt daher zu hoffen, dass sich der EuGH der vorstehenden Rechtsauffassung anschließen wird.