I. Hintergrund

Der Klage der Bundesrepublik Deutschland vom September 2006 hatten sich sowohl das Europäische Parlament als auch Frankreich, Österreich, Polen, die Niederlande, Griechenland sowie Großbritannien und Nordirland angeschlossen. Grundlage der Klage war die am 23.06.2006 seitens der EU-Kommission vorgelegte Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (Unterschwellenvergaben).

In ihrer Mitteilung hat die Kommission darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Binnenmarktregeln auch für öffentliche Aufträge gelten, die nicht unter die EU-Vergaberichtlinien (RL 2004/18/EG sowie 2004/17/EG) fallen. Die Mitteilung unterscheidet im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte insbesondere zwischen öffentlichen Aufträgen, welche für den Binnenmarkt nicht relevant sind und mithin auch nicht die aus dem EG-Vertrag abgeleiteten Anforderungen (Beachtung der Bestimmungen über den freien Warenverkehr, die Niederlassungsfreiheit, den freien Dienstleistungsverkehr, das Diskriminierungsverbot, die Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit sowie die Regeln der Transparenz) gelten sowie zwischen Aufträgen, die eine Binnenmarktrelevanz aufweisen. Nach Auffassung der Kommission ist die Binnenmarktrelevanz jedes öffentlichen Auftrags im Einzelfall von öffentlichen Auftraggebern zu beurteilen.

Die Bundesrepublik Deutschland sowie die oben aufgeführten Streithelfer haben im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof vorgetragen, dass die Mitteilung ein verbindlicher Akt sei, da sie neue Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge enthalte, die weit über die sich aus dem bestehenden Gemeinschaftsrecht ergebenden Verpflichtungen hinausgingen und rechtliche Wirkungen für die Mitgliedsstaaten erzeugten. Hieraus ergebe sich eine mangelnde Zuständigkeit der Kommission für den Erlass solcher Regeln. Die Mitteilung der Kommission sei somit für nichtig zu erklären.

II. Entscheidung des EuGH

Der EuGH hat im Ergebnis festgestellt, dass die Klage der Bundesrepublik Deutschland (sowie der Streithelfer) als unzulässig abzuweisen war.

Wie dem Urteil im Einzelnen zu entnehmen ist, hat der EuGH zunächst geprüft, ob die Mitteilung lediglich tragende Grundsätze des EG-Vertrags und sich hieraus ergebende Verpflichtungen näher erläutert oder ob sie, wie die Bundesrepublik Deutschland geltend gemacht hat, neue Rechtspflichten begründet. Der EuGH hat im Ergebnis verneint, dass neue Verpflichtungen begründet werden.

Der EuGH hat unterstrichen, dass nach der Ständigen Rechtsprechung des Gerichtshof zur Vergabe von Aufträgen, die aufgrund des Auftragswerts nicht den in den Gemeinschaftsvorschriften vorgesehenen Verfahren unterliegen, öffentliche Auftraggeber gleichwohl verpflichtet sind, die Grundregeln des EG-Vertrags im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten (vgl. unter anderem Beschluss des Gerichtshofs vom 03.12.2001 – Vestergaard, C-59/00 sowie Urteil des Gerichtshofs vom 20.10.2005 – Kommission – Frankreich, C-264/03 sowie weitere EuGH-Entscheidungen). Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit schließe insbesondere eine Transparenzpflicht ein. Demnach haben die EU-Mitgliedsstaaten und ihre ausschreibenden Stellen diese Transparenzpflicht bei der Vergabe sämtlicher öffentlicher Aufträge zu beachten, so der EuGH.

Der EuGH-Rechtsprechung sei zu entnehmen, dass die Transparenzpflicht im Sinne einer angemessenen Bekanntmachung eine Form der Bekanntmachung „vor der Vergabe“ des betreffenden öffentlichen Auftrags sei, mit anderen Worten eine vorherige Bekanntmachung umfasse. Folglich habe die Kommissionsmitteilung – entgegen dem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland – keine neue Verpflichtung der Mitgliedsstaaten geschaffen, sondern lediglich an eine bereits bestehende Verpflichtung erinnert, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebe. Der EuGH hat zudem darauf hingewiesen, dass die Schlussfolgerung, dass keine Verletzung der EU-Grundfreiheiten vorliege, sich grundsätzlich nur aus einer Prüfung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls ergeben könne. Die Schlussfolgerung könne nicht allein darauf gestützt werden, dass etwa der Wert des fraglichen Auftrags eine bestimmte Schwelle (EU-Schwellenwerte) nicht überschreite.

Aus Sicht der Städte und Gemeinden ist auf Folgendes hinzuweisen:

Die Entscheidung des EuGH führt mit Blick auf das nationale Vergaberecht zu keiner Veränderung der Vergabepraxis. Soweit die VOB/A (Vergabe von Bauleistungen) sowie die VOL/A (Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen) für öffentliche Auftraggeber zur Anwendung kommen, ist im Unterschwellenbereich vom Regelverfahren der öffentlichen Ausschreibung auszugehen, also der Einbeziehung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen. Darüber hinaus ist in den Vergabegrundsätzen festgelegt, dass im Unterschwellenbereich der Wettbewerb die Regel sein soll (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2009). Ausnahmen von der öffentlichen Ausschreibung bedürfen mithin der besonderen Begründung.

Unter Zugrundelegung der VOB/A sowie der VOL/A sind sowohl öffentliche Ausschreibungen, Beschränkte Ausschreibungen mit Teilnahmewettbewerb sowie Freihändigen Vergaben mit Teilnahmewettbewerb in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder auf Internetportalen bekannt zu machen. Bekanntmachungen in Internetportalen müssen darüber hinaus zentral über die Suchfunktion des Internetportals www.bund.de ermittelt werden können. Unter Berücksichtigung der auch vom EuGH anerkannten Ausnahmetatbestände für Beschränkte Ausschreibungen sowie Freihändige Vergaben ohne Teilnahmewettbewerb besteht somit für kommunale Auftraggeber regelmäßig keine Verpflichtung zur Prüfung, ob im Einzelfall ein Unterschwellenauftrag „Binnenmarktrelevanz“ aufweist oder nicht. Eine andere Beurteilung ergibt sich lediglich in den Fällen, in denen weder die VOB/A noch die VOL/A im Unterschwellenbereich zur Anwendung kommt.

Ferner ist zu beachten, dass in der kommunalen Vergabepraxis – und auch im Rahmen der Umsetzung des Konjunkturpakets II der Bundesregierung – vorgesehene Wertgrenzenregelungen zur vereinfachten Durchführung von Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben (vgl. etwa auch die Neuregelung des § 3 Abs. 3 und 4 VOB/A 2009) sowohl vor dem Hintergrund der Kommissionsmitteilung als auch vor dem Hintergrund der aktuellen EuGH-Entscheidung nicht zu beanstanden sind. In derartigen Fällen wird eine „Binnenmarktrelevanz“ der jeweiligen Aufträge auszuschließen sein. Für die Vergabe von Bauleistungen (VOB/A) kann ergänzend auf die in § 19 Abs. 5 VOB/A vorgesehene Neuregelung hingewiesen werden, wonach Auftraggeber zukünftig fortlaufend Unternehmen auf Internetportalen oder in Beschafferprofilen über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25 000 ohne Umsatzsteuer informieren.

(Bernd Düsterdiek, 16.06.2010)