Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden im Jahr 1994 der Stadtwirtschaft Gotha sämtliche technischen, kommerziellen und administrativen Leistungen auf dem Gebiet der Wasserversorgung übertragen. Der Vertrag lief im Jahr 2008 aus. Nunmehr bestand die Absicht, die Stadtwirtschaft Gotha als Mitglied aufzunehmen, um sie weiter mit der Geschäftsbesorgung ohne Anwendung des Vergaberechts zu betrauen. Hiergegen wandte sich ein privater Mitbewerber mit der Auffassung, diese Vergabe sei als Dienstleistungsauftrag ausschreibungspflichtig, zumal für die Nutzer der Wasserver- und Abwasserentsorgung ein Anschluss- und Benutzungszwang bestehe.

Der EuGH ist in seiner Entscheidung auf die Trennung zwischen vergabepflichtigem Dienstleistungsauftrag und vergaberechtsfreier Dienstleistungskonzession eingegangen. Bei der Dienstleistungskonzession refinanziert sich regelmäßig der Auftragnehmer bei einem Dritten, was ein wirtschaftliches Risiko voraussetzt.

An dieses wirtschaftliche Risiko sind nach Ansicht des EuGH indes keine allzu großen Anforderungen zu stellen. Es bedürfe, so der EuGH, keines erheblichen wirtschaftlichen Risikos, um das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession zu bejahen. Vielmehr reiche der Umstand aus, dass der Auftragnehmer das Recht erhalte, Entgelte von Dritten zu erheben, um den betreffenden Vertrag als Dienstleistungskonzession einzuordnen, wenn das eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlichen-rechtlichen Ausgestaltungen der Dienstleistung und des Anschluss- und Benutzungszwangs zwar von vornherein erheblich eingeschränkt sei, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt.

Anmerkung:

Mit der vorstehenden Entscheidung hat der EuGH die kommunale Wasserwirtschaft gestärkt. Der EuGH hat unterstrichen, dass eine Dienstleistungskonzession auch dann vorliegen kann, wenn das Benutzungsverhältnis im Rahmen einer Satzung geregelt und mit einem Anschluss- und Benutzungszwang ausgestattet ist. Eine Beschränkung des wirtschaftlichen Risikos für den Konzessionär ist unschädlich.