Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Stadt Braunschweig Mitte 1999 für die Dauer von dreißig Jahren im Wege eines – vergaberechtswidrigen – Verhandlungsverfahrens Restabfall zur thermischen Behandlung an einen privaten Entsorger vergeben. Der EuGH hatte mit Urteil vom 10.04.2003 festgestellt, dass Deutschland bei der Vergabe dieses Auftrags gegen das EU-Vergaberecht verstoßen habe.

Die EU-Kommission hatte daraufhin die deutsche Regierung gebeten, ihr die hieraus ergriffenen Maßnahmen mitzuteilen. Daraufhin machte die Bundesregierung unter anderem geltend, dass das Gemeinschaftsrecht auch nach dem erfolgten EuGH-Urteil nach dem Prinzip „Pacta sunt servanda“ keine Kündigung des Vertrages verlangen könne. Nach Auffassung der Kommission hat die Bundesregierung jedoch damit nicht die aus dem Urteil sich ergebenden Maßnahmen ergriffen. In der Folge hat die Kommission daher die jetzt beim EuGH entschiedene Klage erhoben. Mit ihrer Klage beantragte die Kommission festzustellen, dass Deutschland gegen Art. 228 Abs. 1 EGV verstoßen habe, weil sie nicht die Maßnahmen ergriffen habe, die sich aus dem EuGH-Urteil vom 10.04.2003 ergeben. Darüber hinaus beantragte sie, Deutschland zur Zahlung eines Zwangsgeldes in Höhe von 126 720 Euro pro Tag des Verzugs zu verurteilen.

Der EuGH hat nunmehr bestätigt, dass die Bundesrepublik Deutschland in Bezug auf den von der Stadt Braunschweig geschlossenen Vertrag die sich aus dem Urteil vom 10.04.2003 ergebenden Maßnahmen nicht ergriffen habe. Dem könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass es Art. 2 Abs. 6 der EG-Rechtsmittelrichtlinie (89/665) den Mitgliedsstaaten erlaube, die Wirkung der unter Verstoß gegen EG-Richtlinien geschlossenen Verträge unter bestimmten Voraussetzungen aufrecht zu erhalten und „nur“ noch Schadensersatzansprüche greifen zu lassen. Diese Schadensersatzmöglichkeit betreffe dem Wortlaut nach nur den Ersatz des Schadens, den eine Person durch einen Rechtsverstoß einen öffentlichen Auftraggebers erleide. Die Vorschrift sei mithin wegen ihres spezifischen Charakters nicht so zu verstehen, dass sie auch die Beziehungen zwischen einem Mitgliedsstaat und der europäischen Gemeinschaft regele.

Nach alledem können aus kommunaler Sicht folgende Schlussfolgerungen aus dem EuGH-Urteil gezogen werden:

Das jetzige Urteil des EuGH vom 18.07.2007 ist eine konsequente Fortführung der Entscheidung des EuGH vom 10.04.2003 in den Fällen „Braunschweig“ und „Bockhorn“. Gemäß Art. 228 EG muss ein Mitgliedsstaat grundsätzlich „die erforderlichen Maßnahmen“ treffen, die sich aus einem Urteil des EuGH ergeben. Welche erforderlichen Maßnahmen jeweils konkret durch die Mitgliedsstaaten bei vergaberechtswidrig abgeschlossenen Verträgen zu treffen sind, ist eine Frage des Einzelfalls.

Zwar hatte die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen zum Verfahren C-503/04 vom 28.03.2007 eine grundsätzliche Pflicht zur Beendigung eines vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrages für erforderlich gehalten. Der EuGH hat in seiner jetzigen Entscheidung eine derartige Aufhebungspflicht allerdings nicht angesprochen. Hieraus ergibt sich, dass er dem einzelnem Mitgliedsstaat konkret auf der allein maßgeblichen Grundlage des Art. 228 EG die Maßnahmen überlässt, die erforderlich sind, um die sich aus einem Urteil des Gerichtshofs ergebenen Folgerungen zu ziehen.

Dies kann im Einzelfall – etwa bei einem formell wie materiell vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrag (insbesondere mit sehr langer Laufzeit, etwa über dreißig Jahre) – zu einer einseitigen Kündigung führen. Die alleinige Folge dürfte dies jedoch vor dem Hintergrund des auch EU-rechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht sein. So kommen auch mildere Maßnahmen, wie zum Beispiel einvernehmliche Vertragsaufhebungen und Neuausschreibungen, aber auch gegebenenfalls anschließend eine Rekommunalisierung der bisher fremdvergebenen Leistungen (Beispiel: Abfallentsorgung), in Frage.

Anmerkung:

Vor dem Hintergrund einer Entscheidung des LG München vom 20.12.2005 sollten Städte und Gemeinden bei der Durchführung EU-relevanter Vergabeverfahren, also bei Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte, gegebenenfalls im Vertrag ein Sonderkündigungsrecht (Außerordentliche Kündigung) vorsehen. Dieses Sonderkündigungsrecht darf und kann allerdings nur den Sachverhalt erfassen, dass ein vergaberechtswidrig geschlossener Vertrag erst aufgrund einer späteren Änderung der Rechtslage und darauf fußender Rechtsprechung als rechtswidrig erkannt wird. Nur dieser Fall trifft die Rechtsgrundlage des § 313 BGB. Ein derartiges Sonderkündigungsrecht kann kein Freibrief dafür sein, in Kenntnis geschlossener vergaberechtswidriger Verträge ohne nachteilige Rechtsfolgen für die Auftraggeberseite einseitig zu kündigen. Dieser Sachverhalt lag aber dem vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrag „Braunschweig“ in dem Urteil des EuGH vom 18.07.2007 zugrunde.

Der Volltext der Entscheidung des EuGH vom 18.07.2007 kann bei Interesse in Kürze unter http://curia.europa.eu abgerufen werden.

(Bernd Düsterdiek, 02.08.2007)