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Der EuGH hat klargestellt, dass auch mehrere öffentliche Stellen (Gemeinden) gemeinschaftlich über eine Gesellschaft (Genossenschaft) eine Kontrolle ausüben können wie über eine eigene Dienststelle. Die Kontrolle muss im Einzelfall wirksam sein, aber nicht zwingend individuell ausgeübt werden.
I. Sachverhalt
Im zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession (Verwaltung eines Kabelfernsehnetzes) an eine interkommunale Genossenschaft, der auch die vergebende Gemeinde angehört und an der keine privaten Dritten beteiligt sind. Der Verwaltungsrat der Genossenschaft besteht aus Vertretern der Gemeinden, die von einer Generalversammlung ernannt werden, die sich selbst aus Gemeindevertretern zusammensetzt. Der Verwaltungsrat hat umfangreiche Befugnisse. Gegen die Zahlung einer Jahresgebühr betreibt die Genossenschaft (Brutélé) die Verwaltung des gemeindlichen Kabelfernsehnetzes, was der Gemeinde Entscheidungsautonomie, beträchtliche Einnahmen, keine Aufgabe des Eigentums am Netz sowie die Vereinbarung der Option offen hielt, im Fall eines zukünftigen interessanten Kaufangebots zügig wieder aus der Genossenschaft austreten zu können. Es wurde festgestellt, dass die interkommunale Genossenschaft ihre Tätigkeit „im Wesentlichen“ für ihre Mitglieder verrichtet. Die Kabelfernsehgesellschaft Coditel hatte gegen den Beitritt der Gemeinde (Uccle) zur Genossenschaft geklagt (s. auch www.dstgb-vis.de).
II. Entscheidungsgründe
Der EuGH hat zunächst festgestellt, dass es sich im Fall der Übertragung des Kabelfernsehnetzbetriebes um eine öffentliche Dienstleistungskonzession gehandelt hat. Ausschlaggebend sei, dass das Entgelt für die Dienstleistungen nicht von den beteiligten Gemeinden, sondern aus Zahlungen der Netznutzer stamme. Verträge über öffentliche Dienstleistungskonzessionen werden nicht vom Anwendungsbereich der EU-Vergaberichtlinien erfasst. Gleichwohl müssen öffentliche Stellen die Grundregeln des EG-Vertrags, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz sowie daraus folgende Transparenzpflichten beachten (vgl. auch EuGH, Rs. Coname – C-231/03).
Nach der Rechtsprechung des EuGH kommen die vorgenannten Grundsätze jedoch dann nicht zur Anwendung, wenn eine vergabefreie In-House-Konstellation angenommen werden kann. Dies ist auf den vorliegenden Fall bezogen immer dann gegeben, wenn eine konzessionserteilende öffentliche Stelle über eine konzessionsnehmende Einrichtung (hier: Genossenschaft) eine Kontrolle ausübt, wie über ihre eigenen Dienststellen und zugleich diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Stelle oder die Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehat beziehungsweise innehaben.
Im zugrunde liegenden Sachverhalt war seitens des EuGH lediglich zu überprüfen, ob die Gemeinde Uccle als konzessionserteilende Stelle über die Genossenschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben kann. Diesbezüglich, so der EuGH, seien alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen. Im Kern müsse es der konzessionserteilenden Stelle möglich sein, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der Einrichtung (Genossenschaft) ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen (vgl. bereits EuGH-Urteile „Parking Brixen“ vom 11.05.2006 sowie „Carbothermo“ C-340/04).
Im vorliegenden Fall hat der EuGH die Beteiligung der Gemeinde am Kapitel der konzessionsnehmenden Einrichtung, die Zusammensetzung ihrer Beschlussorgane sowie den Umfang der Befugnisse des Verwaltungsrates näher untersucht.
Der EuGH hat – aus kommunaler Sicht erfreulich – festgestellt, dass die Tatsache, dass eine Gemeinde zusammen mit anderen öffentlichen Stellen (Gemeinden) das gesamte Kapital einer konzessionsnehmenden Gesellschaft (hier: Genossenschaft) hält, daraufhin deutet, dass gemeinsam über die Gesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausgeübt wird.
Im zugrunde liegenden Fall war zudem zu berücksichtigen, dass der Verwaltungsrat der Genossenschaft ausschließlich aus Vertretern der angeschlossenen Gemeinden besteht, die von einer Generalversammlung ernannt werden, die sich selbst ausschließlich aus Gemeindevertretern zusammensetzt. Schließlich hat der EuGH berücksichtigt, dass vorliegend auch der Verwaltungsrat der Genossenschaft, der umfangreiche Befugnisse besitzt (unter anderem Tariffestsetzung), eine vergabefreie In-House-Konstellation nicht in Frage stellt. Grund sei, dass es sich vorliegend nicht um eine Aktiengesellschaft (AG) handele, sondern um eine interkommunale Genossenschaft, die keinen kommerziellen Charakter habe und satzungsmäßig ausschließlich gemeindliche Interessen verfolge.
Nach alledem hat der EuGH Folgendes festgestellt:
Für die Erfüllung der Voraussetzung „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ kann auf eine Kontrolle abgestellt werden, die öffentliche Stellen, die Anteile an einer konzessionsnehmenden Einrichtung halten, gemeinsam über diese ausüben. Die Kontrolle muss hierbei wirksam sein, nicht aber individuell ausgeübt werden.
Entscheiden sich mehrere öffentliche Stellen (Gemeinden) dazu, ihrem gemeinwirtschaftlichen Auftrag durch die Einschaltung einer gemeinsamen (konzessionsnehmenden) Einrichtung nachzukommen, so ist es normalerweise ausgeschlossen, dass eine dieser Stellen, sofern sie nicht eine Mehrheitsbeteiligung hält, allein eine bestimmende Kontrolle über deren Entscheidungen ausübt. Zu verlangen, dass die Kontrolle durch eine öffentliche Stelle in einem solchen Fall individuell sein muss, würde bewirken, in den meisten Fällen, in denen eine öffentliche Stelle einem Zusammenschluss weiterer öffentlicher Stellen wie einer interkommunalen Genossenschaft beitreten möchte, eine Ausschreibung vorzuschreiben.
Ein solches Ergebnis ist laut EuGH-Urteil aber mit der Systematik der EU-Vergabevorschriften nicht vereinbar. Eine öffentliche Stelle müsse die Möglichkeit haben, ihre im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben mit eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln zu erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören. Vor diesem Hintergrund sei die Möglichkeit zuzulassen, dass mehrere öffentliche Stellen, wenn sie die Anteile an einer konzessionsnehmenden Einrichtung halten, der sie die Erfüllung eines gemeinwirtschaftlichen Auftrags übertragen, ihre Kontrolle über diese Einrichtung gemeinsam ausüben.
Anmerkung:
Mit der vorliegenden Entscheidung hat der EuGH seine Rechtsprechung zu vergabefreien In-House-Geschäften sowie zur vergaberechtlichen Bewertung interkommunaler Kooperationen noch einmal präzisiert.
Dem Urteil zufolge ist eine Gemeinde nicht daran gehindert, eine Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung an eine interkommunale Genossenschaft zu vergeben, deren Mitglieder sämtlich öffentliche Stellen sind, wenn diese öffentlichen Stellen (gemeinsam) über die Genossenschaft eine Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diese öffentlichen Stellen verrichten.
Der EuGH hat klargestellt, dass hinsichtlich des Kontrollkriteriums eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist. Die Kontrolle muss im Einzelfall wirksam, nicht aber unbedingt individuell ausgeübt werden.
Es ist schließlich zu begrüßen, dass der EuGH klargestellt hat, dass Gebietskörperschaften die Möglichkeit haben müssen, ihre im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben mit eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln zu erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören. Entgegen der Auffassung der EU-Kommission hat der EuGH damit das Recht der kommunalen Selbstverwaltung hervorgehoben, dass die Entscheidung über die Art und Weise der Erbringung kommunaler Dienstleistungen – auch gemeinsam mit anderen Gebietskörperschaften – umfasst.
Bei Interesse kann die Entscheidung des EuGH vom 13. November 2008 unten auf der Seite downgeloadet werden.
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