Folge ist, dass im Grundsatz für derartige Immobiliengeschäfte eine Ausschreibungspflicht besteht. Das OLG Karlsruhe tritt damit der erstinstanzlichen Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 07.03.2008 (1 VK 1/08) entgegen und sieht in städtebaulichen Verträgen mit darin enthaltenen Bauverpflichtungen vergaberelevante Beschaffungsmaßnahmen.

1. Sachverhalt:

Im Rahmen des Verkaufs kommunaler Grundstücke, unter anderem zur Errichtung eines großflächigen Lebensmittelverbrauchermarkts mit Magnetfunktion für die Innenstadt, hatte die Kommune mit mehreren Interessenten Ansiedlungsverhandlungen aufgenommen. Diese wurden im Verlauf der Verhandlungen auf die Antragstellerin und die Beigeladenen beschränkt.

Mit notariellem Vertrag vom 08.03.2006 räumte die Kommune der Beigeladenen zu 2 die Option ein, das in Frage stehende Innenstadtgelände (Bahngelände) zu Alleineigentum zu erwerben. Von dieser Erwerbsmöglichkeit konnte die Beigeladene zu 2 innerhalb von zwei Jahren mit der Verpflichtung Gebrauch machen, die Option auszuüben, sobald das Projekt bauplanungsrechtlich zulässig sein würde. Die Beigelade zu 2 verpflichtete sich zudem, auf dem Optionsgrundstück ein SB-Warenhaus mit einer Verkaufsfläche von mindestens 3 000 m² zu errichten und eine Anbindung des Warenhauses herzustellen. Der Kommune wurde ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt, dass die Beigeladene zu 2 ihre Bauverpflichtung nicht erfüllt.

Mit notariellem Vertrag ebenfalls vom 08.03. schlossen die Beigelade zu 1 und die Kommune einen städtebaulichen Vertrag im Sinne des § 11 BauGB zur Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Beigeladene zu 1, auf dem Optionsgrundstück für die Dauer von 15 Jahren unter anderem einen großflächigen Einzelhandelsmarkt zu betreiben.

Die Antragstellerin wandte sich in der Folge gegen die Auftragserteilung an die Beigeladenen. Sie vertritt die Ansicht, dass die mit einer Bauverpflichtung verbundene Veräußerung der Grundstücke dem Vergaberechtsregime der §§ 97 ff. GWB unterliege und die mit der Beigeladenen abgeschlossenen Verträge mangels Einhaltung dieser Bestimmungen nichtig seien.

Mit Beschluss vom 07.03.2008 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen, da Gegenstand der angegriffenen Verträge vom 08.03.2006 eine nicht ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzession sei.

2. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe:

Die gegen diese negative Entscheidung der Vergabekammer eingelegte sofortige Beschwerde ist vom OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 13.06.2008 zwar als zulässig, jedoch im Ergebnis als nicht begründet angesehen worden.

(1) Nichtbegründetheit

Die Nichtbegründetheit der sofortigen Beschwerde ist vom OLG Karlsruhe deswegen angenommen worden, weil die Antragstellerin im konkreten Fall ihr Recht, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, wegen verspäteter Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens nach § 242 BGB (Treu und Glauben) verwirkt habe.

Das OLG Karlsruhe führt insoweit aus, dass die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren erst zu einem Zeitpunkt eingeleitet habe, als die Antragsgegnerin (Kommune) und die Beigeladenen, deren Verhalten und deren Interessen wegen ihrer unmittelbaren Betroffenheit durch die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren bei der Prüfung der Verwirkung ebenfalls zu berücksichtigen sind, nicht mehr mit der Geltendmachung von Rechtens seitens der Antragstellerin gerechnet haben und auch nicht rechnen mussten.

Im konkreten Fall hatte die Antragstellerin die – fehlerhafte – Vergabe des Auftrags an die Beigeladenen gegenüber der Antragsgegnerin (Kommune) über einen Zeitraum von mehr als sieben Monaten, nämlich in der Zeit vom 25.05.2007 bis jedenfalls zum 16.01.2008, nicht geltend gemacht.

Unter diesen besonderen Umständen eines Zeitraums von sieben Monaten der Nichtgeltendmachung von Rechten nimmt das OLG Karlsruhe zurecht eine Verwirkung (§ 242 BGB) an.

(2) Vergaberechtspflicht gegeben

Trotz der angenommenen Verwirkung führt das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung aus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Verträgen vom 08.03.2006 um „eine öffentliche Baukonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 der hier maßgeblichen Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004 handeln dürfte“.

Unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des EuGH vom 18.01.2007 („Stadt Roanne“) sowie vom 12.07.2001 („Mailänder Scala“) führt das OLG Karlsruhe aus, dass die EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht auf den „Einkauf“ der öffentlichen Hand beschränkt ist. Sie enthalte insbesondere keinen Hinweis darauf, dass die zu beschaffende Leistung dem Auftraggeber unmittelbar zugute kommen muss.

Weiter stellt das OLG Karlsruhe fest, dass unter den Begriff des öffentlichen Beschaffungswesens im Sinne der EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie „deshalb nicht nur solche Maßnahmen eines öffentlichen Auftraggebers fallen dürften, die unmittelbar der Deckung seines eigenen Bedarfes dienen, sondern auch solche, mit denen er konkrete eigene Zielsetzungen beziehungsweise mittelbare Eigeninteressen verfolgt. In diesem Zusammenhang dürften allgemeine wirtschafts- und gesellschaftspolitische Zwecksetzungen wie beispielsweise die Aufwertung und Belebung eines bestimmten Stadtviertels ausreichen (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2007, 406; VergabeR 2008, 99; VergabeR 2008, 229; OLG Bremen, IBR 2008, 287)“.

Der EuGH lasse es in seinem Urteil vom 18.01.2007 („Stadt Roanne“) für die Annahme eines öffentlichen Auftrags ausdrücklich genügen, dass die Errichtung eines Freizeitzentrums den von der Stadt Roanne in dem zugrunde liegenden Vertrag genannten Erfordernissen entspricht und die Stadt durch die Verwirklichung des Freizeitzentrums in seiner Gesamtheit versucht hat, das Bahnhofsviertel aufzuwerten und zu beleben. Der EuGH betont in dieser Entscheidung weiterhin ausdrücklich, dass es für die Annahme eines öffentlichen Auftrags nicht darauf ankomme, ob der öffentliche Auftraggeber Eigentümer des Bauwerks ist oder wird.

Hinweise auf die Notwendigkeit eines körperlichen Beschaffungsbezugs der Maßnahme der öffentlichen Hand finden sich – so das OLG Karlsruhe – in dem EuGH-Urteil nicht.

Das OLG Karlsruhe sieht im Übrigen in seiner Rechtsauffassung keine Beeinträchtigung der kommunalen Planungshoheit, da auch die Qualifizierung von Verträgen der vorliegenden Art als öffentliche Aufträge im Sinne des Vergaberechts die Kommunen nicht daran hindern würden, im Rahmen ihrer kommunalen Planungshoheit im Vorfeld der Ausschreibung zu entscheiden, welche konkreten städtebaulichen Gesichtspunkte sie auf welche Weise verwirklichen möchten.

(3) Vorliegen einer Baukonzession angenommen

Im konkreten Fall nimmt das OLG Karlsruhe einen öffentlichen Auftrag in der Form einer Baukonzession an.

Insoweit führe die gebotene Gesamtschau zu dem Ergebnis, dass dem Auftragnehmer (Investor) anstelle einer – von der Stadt zu entrichtenden – Vergütung für die Errichtung des Bauwerks die Möglichkeit eingeräumt wurde, seine Aufwendungen für die Realisierung des Gesamtprojekts durch Nutzung des errichteten Bauwerks in Form der Erwirtschaftung von Erlösen zu refinanzieren. Diese Risikoübertragung auf den Investor mit der diesem eingeräumten Refinanzierungsmöglichkeit bei Dritten sowie die nicht gegebene direkte Entgeltzahlung zur Abdeckung dieses Risikos vom Auftraggeber (Kommune) an den Baukonzessionär ist aber für die Baukonzession inhaltsbestimmend.

3. Anmerkung der Hauptgeschäftsstelle

Auch wenn das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung äußerst vorsichtig formuliert („Allerdings dürfte es sich bei den streitgegenständlichen Verträgen vom 08.03. um eine öffentliche Baukonzession handeln“), schließt es sich doch im Ergebnis der Rechtsprechungslinie des OLG Düsseldorf in den Entscheidungen „Ahlhorn“, „Wuppertal“ und „Oer-Erkenschwick“ an.

(1) Rechtszweifel bleiben

Dennoch bleiben auch nach dieser Entscheidung im Hinblick auf die weite Auslegung des Beschaffungszwecks und damit des Vergaberechts, von dessen Anwendungsvoraussetzungen das OLG schon auf der Grundlage allgemeiner städtebaulicher Vorgaben der Kommune sowie wirtschafts- und gesellschaftspolitischer Zwecksetzungen wie beispielsweise der Aufwertung und Belebung eines bestimmten Stadtviertels ausgeht wird, Zweifel.

Insoweit ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18.01.2007 („Stadt Roanne“) bei dem dort vorliegenden öffentlich-rechtlichen Vertrag zum Bau eines Freizeitzentrums (städtebauliche Aufwertung) Besonderheiten vorlagen, die auch vergaberechtlich relevant sind.

So finanzierte die Stadt im Fall „Roanne“ das Bauvorhaben des Investors mit ca. 3 Mio. Euro mit. Weiterhin sollte die Stadt nach dem Vertrag Eigentümerin der nicht vom Investor weiterverkauften Grundstücke werden. Schließlich garantierte die Stadt die Erfüllung aller laufenden Verträge des Investors gegenüber den dritten Nutzern.

Auch die vom OLG Karlsruhe zugrunde gelegte Entscheidung des EuGH vom 12.07.2001 („Mailänder Scala“) sieht insoweit Besonderheiten auf, als dass dort die Restaurierung und der Umbau des historischen Gebäudes der Mailänder Scala ganz vorrangig im öffentlichen Interesse (öffentliches Gebäude) und nicht – wie etwa der Bau eines großflächigen Lebensmittelverbrauchermarkts – ganz vorrangig im Eigeninteresse des Investors erfolgte.

Insgesamt ist jedenfalls im Interesse der Kommunen und der nach wie vor bestehenden Rechtsunsicherheit eine letztinstanzliche und klarstellende Entscheidung entweder des Bundesgerichtshofs oder aber – noch besser – des Europäischen Gerichtshofs (Auslegung von EU-Recht) zu erhoffen.

Diesbezüglich deutet einiges darauf hin, dass das OLG Düsseldorf im August 2008 auf der Grundlage eines neuen Verfahrens sowie von Vorlagefragen eine Entscheidung des EuGH zur Auslegung von EU-Recht in den hier angesprochenen Sachverhalten herbeiführen wird.

(2) GWB-Entwurf

Im Übrigen weisen wir auch nochmals auf den Kabinettsentwurf der Bundesregierung zur Neufassung des Vergaberechts hin.

Danach soll unter anderem in § 99 Abs. 3 des GWB eine Neuregelung zur Beschränkung des Vergaberechts bei kommunalen Immobiliengeschäften / Städtebaulichen Verträgen wie folgt aufgenommen werden:

„Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber … oder einem dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommende Bauleistung durch Dritte gemäß vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.“

Für diesen von den kommunalen Spitzenverbänden im Grundsatz unterstützten Entwurf wird es entscheidend auf dessen Europarechtsfähigkeit ankommen.

(3) Offensiver Umgang mit der Rechtsprechung angeraten

Unabhängig von der rechtlichen Diskussion zur Ausschreibungspflicht kommunaler Immobiliengeschäfte hat der DStGB den Kommunen stets dringend geraten, offensiv mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und jetzt des OLG Karlsruhe umzugehen.

Insoweit verweisen wir nochmals auf die DStGB-Dokumentation Nr. 79 „Kommunale Immobiliengeschäfte und Ausschreibungspflicht“, in der insbesondere auf der Grundlage konkreter Fallgestaltungen das Vergabeverfahren dargestellt wird.

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe kann bei der Hauptgeschäftsstelle des DStGB, Bonner Büro, August-Bebel-Allee 6, 53175 Bonn, Telefon 0228 / 95 96 2-11, eMail: claudia.wissen@dstgb.de angefordert werden.

(Norbert Portz, 25. 06. 2008))