Da die Frage, ob Nebenangebote zulässig sind, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist, von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird (Bejahend: OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Juli 2010 – 1 Verg 6/10; OLG Celle, Beschluss vom 03. Juni 2010 – 13 Verg 6/10; OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09; Verneinend: OLG Düsseldorf, IBR 2011, 38), muss bei einer derartigen Sachlage erwogen werden, ob wegen dieser Divergenz in der Rechtsprechung der Vergabesenate die Sache entweder dem Bundesgerichtshofs zugänglich gemacht oder der Europäische Gerichtshof (EuGH) um Entscheidung zur Auslegung der beiden EU-Richtlinien und zur Entscheidung darüber, ob das deutsche Vergaberecht hiermit vereinbar ist, angerufen werden muss.

Da es im vorliegenden Fall um einen Antrag ging, die aufschiebende Wirkung einer sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, ist mit einer entsprechenden Vorlageentscheidung erst im Rahmen der Hauptsacheentscheidung zu rechnen.

Anmerkung:

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 07. Januar 2010 (Verg 61/09) zur Wertung von Nebenangeboten festgestellt, dass die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten ausscheidet, wenn das Zuschlagskriterium allein der günstigste Preis ist. Nach Art. 24 Abs. 1 VKR dürften die Auftraggeber Nebenangebote nur bei Aufträgen berücksichtigen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. Die Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG differenziere zwischen den Zuschlagskriterien „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ einerseits und „Preis“ andererseits (Art. 53 Abs. 1 bzw. Erwägungsgrund 46). Im deutschen Recht sei diese Unterscheidung nicht übernommen worden. Das deutsche Recht enthalte zudem keine dem Art. 24 Abs. 1 RL 2004/18/EG vergleichbare Regelung, es lasse Nebenangebote stets zu. Daher bestehe ein Umsetzungsdefizit mit der Folge, dass Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie unmittelbar anzuwenden sei. Dem OLG Düsseldorf zufolge dürfen Nebenangebote daher nicht gewertet werden, soweit der Preis als einziges Zuschlagskriterium vorgegeben ist.

Vorbehaltlich einer abschließenden Klärung der Rechtsfrage durch den BGH bzw. den EuGH bleibt kommunale Auftraggebern daher folgendes zu raten:

1. Sind im Falle einer europaweiten Ausschreibung Nebenangebote zugelassen (vgl. § 9 Abs. 5 EG-VOL/A) beziehungsweise Nebenangebote nicht ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 3a VOB/A), ist kommunalen Auftraggebern zu empfehlen, nicht auf den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium abzustellen, sondern neben dem Preis mindestens ein weiteres Zuschlagskriterium (zum Beispiel Qualität der (Bau-)Leistung, Lieferfristen o. ä.) zu benennen. In diesem Falle ist es zudem erforderlich, eine (prozentuale) Gewichtung der jeweiligen Zuschlagskriterien vorzunehmen. Anderenfalls scheidet die Zulassung und Wertung von Nebenangebote aus.

2. Werden im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung Nebenangebote zugelassen beziehungsweise nicht ausdrücklich ausgeschlossen, sind die kommunalen Auftraggeber verpflichtet, in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen festzulegen, welche die Nebenangebote erfüllen müssen. Fehlen Mindestanforderungen an Nebenangebote, ist der zwingende Ausschluss der Nebenangebote von der weiteren Angebotswertung die Folge.

3. Da das OLG Düsseldorf ausdrücklich auf die Regelung des Art. 24 Abs. 1 der EU-Richtlinie 2004/18/EG abgestellt hat, ist zu schlussfolgern, dass die vorbezeichneten Voraussetzungen und möglichen Rechtsfolgen ausschließlich bei Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte (VOB: 4,845 Mio. Euro, VOL: 193 000 Euro) beachtet werden müssen. Die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten bleibt daher im Bereich nationaler Vergabeverfahren weiterhin möglich, auch wenn das Zuschlagskriterium allein der günstigste Preis ist.

4. Nach Auffassung des DStGB muss für die Zukunft sichergestellt bleiben, dass insbesondere Städte und Gemeinden ohne eine unverhältnismäßige Einschränkung Nebenangebote zulassen und auch werten können. Die fragwürdige Forderung nach Benennung mehrerer Zuschlagskriterien schränkt den Handlungsspielraum der Vergabestellen stark ein. Öffentliche Auftraggeber sollten selbst entscheiden können, ob sie unter dem Aspekt der „Wirtschaftlichkeit“ ausschließlich das Kriterium „Preis“ oder das Kriterium „Preis“ sowie weitere Zuschlagskriterien (einzelfallbezogen) benennen wollen.

Eine Präzisierung der europarechtlichen Vorgaben (Art. 24 Abs. 1 VKR) könnte im Rahmen der von der EU-Kommission angekündigten Überarbeitung der europäischen Vergaberichtlinien ab dem Jahr 2011 erfolgen. Der DStGB wird sich in diesem Sinne einlassen.

(Bernd Düsterdiek, 21.12.2010)