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Müssen potenzielle Pächter für ein Grundstück nicht nur einen Pachtzins angeben, sondern auch ein „Konzept zur Nutzung des Standortes“ (hier: Errichtung eines Windparks) detailliert darlegen und ist der obsiegende Pächter zudem verpflichtet, innerhalb eines Jahres die Windkraftanlagen gemäß dem vorgelegten Nutzungskonzept zu erstellen und in Betrieb zu nehmen, so handelt es sich bei den ausgeschriebenen Verträgen um eine in die formale Rechtsform des Pachtvertrags eingekleidete öffentliche Baukonzession, auf die das Vergaberecht anzuwenden ist.
Dem Beschluss zufolge ist es zudem ohne Relevanz, dass die zu errichtenden Anlagen nicht Eigentum der Verpächterin werden sollen, sondern nach Ablauf des auf zwanzig Jahre befristeten Pachtvertrages sogar auf Kosten des Pächters zu beseitigen sind.
Sachverhalt:
Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb eine kommunale Eigengesellschaft im August 2006 die Verpachtung von kommunalen Grundstücken zum Zwecke der Errichtung und des Betriebes von Windkraftanlagen aus. Nach den Ausschreibungsunterlagen sollten die Pächter auf den Grundstücken auf eigene Kosten Windkraftanlagen errichten. Den Angeboten war ein „Konzept zur Nutzung des Standorts“ mit Angaben zum Typ und zur Leistung, Nabenhöhe und zum Schallleistungspegel der geplanten Windkraftanlagen, zur Anzahl und zum voraussichtlichen jährlichen Stromertrag unter Darstellung der Berechnungsmethode beizufügen. Ferner musste das Konzept die „Höhe der jährlichen Pachtzahlung“, die Konzeption des Netzanschlusses sowie einen Finanzierungsplan für die Investitionen enthalten. Für die Auswahlentscheidung sollten die Höhe der jährlichen Pacht und die Höhe des Stromertrages unter Berücksichtigung von etwaigen Mindererträgen bei benachbarten Standorten maßgeblich sein.
Der vorgesehene Pachtvertrag hatte eine Laufzeit von zwanzig Jahren. Die Pächterin sollte sich in diesem Vertrag verpflichten, die Windkraftanlagen gemäß dem vorgelegten Nutzungskonzept zu erstellen und ab einem bestimmten Zeitpunkt den Betrieb aufzunehmen. § 3 des Pachtvertrages räumte der Verpächterin zudem das Recht zum Rücktritt vom Pachtvertrag ein, sofern die Pächterin ihrer Verpflichtung zur fristgerechten Erstellung und Inbetriebnahme der Windkraftanlagen nicht nachkomme.
Mit Beschluss vom 14.08.2007 hat die Vergabekammer Bremen den Nachprüfungsantrag gegen den beabsichtigten Abschluss des Pachtvertrages als unzulässig zurückgewiesen. Grund sei, dass die Verpachtung von Flächen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen nicht der Beschaffung diene. Eine Eigentumsübertragung der Anlagen sei nicht vorgesehen, die an den öffentlichen Auftraggeber zu erbringende Leistung bestehe ausschließlich in einer Geldzahlung. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim OLG Bremen eingelegt.
Entscheidungsgründe:
Das OLG Bremen hat den Nachprüfungsantrag als zulässig anerkannt. In der Sache hat es allerdings zunächst klargestellt, dass die schlichte Verpachtung eines (kommunalen) Grundstücks durch die öffentliche Hand nicht dem Vergaberecht unterliegt, weil die öffentliche Hand hierbei lediglich als Anbieter einer eigenen Leistung auf dem Markt auftrete und nicht fremde Leistungen nachfrage. Die Einnahme einer Gegenleistung in Geld sei kein vergaberechtlich relevanter Beschaffungsvorgang.
Der Senat hat aber in den ausgeschriebenen Verträgen eine in die formale Rechtsform eines Pachtvertrages eingekleidete öffentliche Baukonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 der EG-Richtlinie 2004/18/EG, die dem Vergaberecht unterliegt, gesehen.
Der kommunale Auftraggeber habe vorliegend mit der Ausschreibung ein „Konzept zur Nutzung des Standortes“ verlangt, welches alle für die Errichtung eines Windparks auf den angedienten Pachtgrundstücken erforderlichen Baumaßnahmen im Detail aufführen sollte. Die Darstellung der Kommune, dass diese Angaben lediglich abgefragt worden seien, um die für die Vergabeentscheidung relevanten Informationen über den voraussichtlichen jährlichen Stromertrag auf Plausibilität überprüfen zu können, habe in dem den Bietern angedienten Pachtvertrag keine Bestätigung gefunden. § 2 des Pachtvertrages habe vielmehr ausdrücklich die Verpflichtung des Pächters angeordnet, „die Windkraftanlagen gemäß dem vorgelegten Nutzungskonzept“ innerhalb eines Jahres ab Nutzung der Pachtsache zu erstellen und ab diesem Zeitpunkt in Betrieb zu nehmen. Damit enthalte der Pachtvertrag die ausdrückliche Pächterverpflichtung, das von ihm in der Ausschreibung angebotene und von der Vergabestelle geprüfte Konzept zu realisieren, das heißt die in diesem Konzept vorgesehenen Baumaßnahmen durchzuführen.
Gegenstand der Ausschreibung sei damit die Planung und Ausführung von Bauleistungen durch Dritte gewesen. Dass die zu errichtenden Anlagen nicht Eigentum der Verpächterin werden sollen, sei mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache „Stadt Roanne“ (Urteil vom 18.01.2007) ohne Relevanz.
Nach Auffassung des OLG Bremen konnten vorliegend die beabsichtigten Bauleistungen auch nicht lediglich als „Nebenarbeiten“ zu einer nicht dem Vergaberecht unterliegenden Verpachtung durch die öffentliche Hand angesehen werden. Nur über die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlagen sei der zu zahlende Pachtzins zu erwirtschaften. Die Ausschreibung habe damit nicht lediglich darauf abgezielt, den Pächtern ein unbebautes Grundstück gegen Zahlung von Pachtzins zu überlassen. Vielmehr verlange die Antragsgegnerin die Errichtung eines Bauwerks – eines Windparks – als entscheidende Voraussetzung für die Überlassung der Grundstücke (Allein das Los 2 von drei Losen hat ein Investitionsvolumen in Höhe von 7,83 Mio. Euro). Das OLG Bremen hat ferner unterstrichen, dass es sich vorliegend auch um eine Bauleistung „gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“ handele.
Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 12.12.2007 (Verg 30/07) sei es nicht erforderlich, dass ein Auftraggeber von vornherein die konkrete Ausgestaltung eines Bauwerks vorgebe. Vorliegend sollte die Überprüfung der von den Bietern vorgelegten konkreten Planungen im Ausschreibungsverfahren erfolgen und zu einer den Pächter verpflichtenden Festlegung des zu errichtenden Windparks im Pachtvertrag führen. Mit dieser Festschreibung mache sich die Kommune die Planung so zu Eigen, dass die vertragliche Festlegung im Ergebnis „ihren“ Erfordernissen entspreche. Der Senat hat in Anlehnung an die Entscheidungen des OLG Düsseldorf zudem festgestellt, dass aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 18.01.2007 („Stadt Roanne“) folge, dass eine „Bedarfsdeckung“ des öffentlichen Auftraggebers bereits dann vorliegt, wenn er mit der Errichtung des Bauvorhabens eigene Zielsetzungen verfolgt, wobei allgemeine wirtschafts- und gesellschaftspolitische Zwecksetzungen ausreichend seien.
Der Senat hat schließlich unterstrichen, dass dem Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 05.03.2008 (69d - VK 06/08), welche mit Blick auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf von einer „Überinterpretation“ der EuGH-Entscheidungen gesprochen hatte, nicht gefolgt werden könne. Dies gelte insbesondere für die Annahme, der EuGH habe nur die Feststellung getroffen, dass es – soweit die Voraussetzungen eines öffentlichen Auftrages im Übrigen vorlägen – nicht darauf ankomme, ob sich ein öffentlicher Auftraggeber die Bauleistung (mittelbar oder unmittelbar) zu Eigentum verschaffe. Der EuGH habe das Erfordernis eines Beschaffungsvorgangs gar nicht erwähnt. Die vom EuGH vorgenommene Prüfung, ob eine Vereinbarung der vorliegenden Art einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der EG-Richtlinie darstelle, sei erkennbar abschließend und lasse damit keinen Raum für die Annahme, der EuGH unterstelle in den Entscheidungsgründen das Vorliegen von weiteren, aber nicht ausdrücklich aufgeführten Anforderungen an einen öffentlichen Bauauftrag, insbesondere das Erfordernis, dass der Auftrag zur Abdeckung eines konkreten Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers diene. Auch die für den vorliegenden Fall maßgebliche EG-Richtlinie 2004/18/EG enthalte insoweit keine relevanten abweichenden Formulierungen.
Das OLG Bremen hat schließlich – wie auch das OLG Düsseldorf – von einer Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB an den BGH sowie von einem Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 Abs. 3 EG an den EuGH abgesehen.
Anmerkung:
Mit der vorliegenden Entscheidung hat das OLG Bremen die Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf zur Anwendung des Vergaberechts bei kommunalen Grundstücksgeschäften ausdrücklich bekräftigt. Dies ist aus kommunaler Sicht bedauerlich und engt die Handlungsspielräume der Städte und Gemeinden - insbesondere im kooperativen Städtebau – weiter ein.
Dem Beschluss zufolge können nunmehr auch kommunale Pachtverträge dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterfallen. Voraussetzung ist, dass ein kommunaler Verpächter neben der Vereinbarung eines Pachtzinses vom potenziellen Pächter für ein Grundstück auch ein detailliertes „Konzept zur Nutzung des Standortes“ abverlangt und den Pächter zudem verpflichtet, innerhalb eines bestimmten Zeitraumes die Nutzung des Standortes (hier: Windkraftanlagen) gemäß dem vorgelegten Nutzungskonzept in Betrieb zu nehmen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich bei derartigen Verträgen um eine in die formale Rechtsform eines Pachtvertrags eingekleidete „öffentliche Baukonzession handelt, auf die das formelle Vergaberecht“ anwendbar ist.
Städten und Gemeinden ist anzuraten, vor dem Hintergrund der vorliegenden Entscheidung immer eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Wichtig ist: Die schlichte Verpachtung eines Grundstücks durch die öffentliche Hand unterliegt grundsätzlich nicht dem Vergaberecht, weil die öffentliche Hand hierbei lediglich als Anbieter einer eigenen Leistung auf dem Markt auftritt und fremde Leistungen nicht nachfragt.
Das OLG Bremen hat von einer endgültigen Sachentscheidung nach § 123 S. 2 erste Alternative GWB abgesehen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin ist die Entscheidung der Vergabekammer Bremen vom 14.08.2007 aufgehoben und die Vergabekammer verpflichtet worden, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über den Nachprüfungsantrag erneut zu entscheiden.
Die vollständige Entscheidung des OLG Bremen vom 13.03.2008 kann bei Interesse im Internet unten auf dieser Seite abgerufen werden. Wir werden an dieser Stelle über die weitere Entwicklung unterrichten.
(Bernd Düsterdiek, 26. 03. 2008)
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