Ein Klinikum (Vergabestelle) schrieb die Neubeschaffung von medizinischen Geräten der Endoskopie nach VOL/A aus. Die Antragstellerin rügte vor Angebotsabgabe, dass bei der Ausschreibung der Lieferung eines Farbdoppler-Ultraschallsystems in das Leistungsverzeichnis als Mindestanforderung die Bezeichnungen „SonoMR“ ohne den Zusatz „oder gleichwertiger Art“ aufgenommen wurde. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab. Die Antragstellerin gab ein Angebot ab zusammen mit einem Anschreiben, auf dessen Rückseite AGB abgedruckt sind. Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin, dass ihr Angebot wegen der Beifügung von AGB ausgeschlossen sei. Die angerufene Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung wegen fehlender Antragsbefugnis zurück. Aufgrund der Beifügung eigener AGB läge eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen vor. Die Antragstellerin könnte unter keinem Gesichtspunkt in ihren Rechten verletzt sein, weil ihr Angebot zwingend auszuschließen sei.

Die dagegen einlegte sofortige Beschwerde hatte Erfolg. Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Antragstellerin eine gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat, weil sie ihrem Angebot ein Anschreiben beifügte, auf dessen Rückseite ihre AGB abgedruckt sind. Auch bei Verträgen zwischen Unternehmen gelten AGB nur, wenn sie in den Vertrag einbezogen werden. Gegen einen objektiven Willen der Antragstellerin, ihre AGB zu dem Angebotsinhalt zu machen, spreche, dass im Antragsformular unter „Mein/Unser Angebot umfasst“ die Besonderen und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Vergabestelle ausdrücklich aufgeführt waren, während eigene AGB nicht in den leeren Angebotszeilen aufgeführt wurden. Auch sonst fand sich im Angebot kein Hinweis, dass die auf der Rückseite des Anschreibens abgedruckten AGB gelten sollen.

Der Senat konnte diese Frage jedoch offen lassen, weil der Schadenseintritt aus anderen Gründen nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Da die Aufhebung des eingeleiteten Vergabeverfahrens in Betracht kam, lag es auf der Hand, dass der Antragstellerin durch den Zuschlag ein Schaden zu entstehen drohte. Der Antragstellerin wird die Chance genommen, sich an der erneuten Ausschreibung mit einem dieser Ausschreibung entsprechenden Angebot zu beteiligen.

Die sofortige Beschwerde war auch begründet. Die Antragstellerin beanstandet im Hinblick auf die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses „SonoMR“ zu Recht, dass die Vergabestelle gegen § 8 Nr. 2 Abs. 4 VOL/A verstoßen habe, wonach die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben darf, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist. Darin liege zugleich ein Verstoß gegen die Grundsätze, Vergaben im Wettbewerb durchzuführen und die Teilnehmer am Vergabeverfahren gleich zu behandeln.

Die zwingende Vorgabe des Leistungsverzeichnisses des „SonoMR“ ohne Alternativen war vorliegend unzulässig, weil sie die Wirkung hat, dass bestimmte Unternehmen beziehungsweise Erzeugnisse bevorzugt werden und weil die Vergabestelle nicht dargetan hatte, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist. Die Richtigkeit der Behauptung des Alleinstellungsmerkmals hat der Senat von Amts wegen anhand des Internetauftritts der Beigeladenen geprüft.


Anmerkung

Für die Vergabepraxis muss beachtet werden, dass es eine gewichtige gegenteilige Rechtsprechung gibt. Zuletzt hat das OLG München mit Beschluss vom 21.02.2008 (Verg 1/08) unterstrichen, dass Angebote, welche Bieter-AGB´s beinhalten, grundsätzlich von der weiteren Wertung auszuschließen sind. Es bleibt abzuwarten, ob sich in nähere Zukunft der Bundesgerichtshof (BGH) im Zuge einer OLG-Vorlage mit der Thematik abschließend auseinandersetzen wird.

(Bernd Düsterdiek, 01.08.2008)