1. Sachverhalt

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn der antragstellende Bieter darlegen kann, dass ihm ein Schaden zu entstehen droht. Ein solcher Schaden droht regelmäßig nur dann, wenn der Antragsteller ein zuschlagfähiges Angebot abgegeben hat. Ist dies nicht der Fall, berührt ihn der Vergaberechtsverstoß eigentlich nicht, da sein Angebot ohnehin nicht für den Zuschlag infrage kommt.

Von diesem Grundsatz gibt es mehrere Ausnahmen. So ist ein Fehler des Antragstellers im eigenen Angebot unbeachtlich, wenn der Antragsteller die Aufhebung der Ausschreibung erstrebt. In seiner grundlegenden Entscheidung vom 26.09.2006 hat der BGH entschieden, dass ein Bieter ungeachtet weiterer Fehler im eigenen Angebot antragsbefugt ist, wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der Wertung auszuschließen sind.

Diesen Fallgruppen fügt das OLG Düsseldorf nun eine weitere wichtige Fassette hinzu. Der Auftraggeber schreibt Planungsleistungen für den Neubau eines Verwaltungsgebäudes aus. Bieter A gibt sein Angebot erst nach einer vom AG dafür gesetzten Frist ab, weshalb er vom AG von der Wertung ausgeschlossen wird. A erhebt Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer. Während des Nachprüfungsverfahrens stellt A (offenbar im Rahmen der Akteneinsicht) fest, dass der AG die von ihm erstellte Bewertungsmatrix nicht bekannt gegeben hat. Ist A antragsbefugt?

2. Entscheidung

Ja! Während die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis noch zurückgewiesen hat, entscheidet das OLG Düsseldorf gegenteilig. Ob das Angebot von A auszuschließen ist oder ob er zu Recht (wegen eines anderen gerügten Vergaberechtsverstoßes) kein Angebot abgegeben hat, bedarf keiner Entscheidung. Da der AG die Wertungsmatrix nicht bekannt gegeben hat, leidet das Verfahren an einem schwerwiegenden Mangel. Das Verfahren muss daher komplett wiederholt werden. An diesem neuen Verfahren ist auch A zu beteiligen. Sein zeitlich nachgelagerter Fehler ist deshalb rechtlich unerheblich.

3. Praxishinweis

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist dahin durchaus verallgemeinerungsfähig, dass sie auch auf andere Ausschlussgründe des antragstellenden Bieters bezogen werden kann. Entscheidend ist allein, ob der Auftraggeber verpflichtet ist, das Verfahren aufzuheben oder in ein Stadium zurückzuversetzen, das es dem Antragsteller erlaubt, seinen zum Ausschluss führenden Fehler zu korrigieren. [Quelle: IBR 2008, S. 767]

(AZ: III/1 608-22 Norbert Portz, 09.12.2008)