Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Stadt Bochum 1994 mit der städtischen Abfallgesellschaft Umweltservice Bochum GmbH (USB), deren Anteile sich mittelbar über die Stadtwerke Bochum GmbH und eine Holding sämtlich in öffentlicher Hand befinden, einen umfassenden Entsorgungsvertrag geschlossen. Im November 2010 schloss die Stadt mit der USB eine Zusatzvereinbarung über die Einführung der kommunalen Wertstofftonne im Rahmen eines Modellversuchs von 2011 bis 2013 und die Erfassung von so genannten stoffgleichen Nichtverpackungen (stNVP) über die gelben Tonnen. Die Stadt verzichtete auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens, weil es sich nach ihrer Ansicht nicht um eine vergaberelevante, wesentliche Vertragsänderung handele und überdies die Voraussetzungen des In-House-Geschäfts erfüllt seien. Ein privates Entsorgungsunternehmen versuchte, die Einführung der kommunalen Wertstofftonne in Bochum durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu verhindern.

Urteilsgründe:

Mit Erfolg. Anders als die Vergabekammer Arnsberg in der Vorinstanz gab das OLG Düsseldorf dem Nachprüfungsantrag statt.

1. Kein vergabefreies In-House-Geschäft

Der Vergabesenat hat die Voraussetzungen eines vergabefreien In-House-Geschäfts verneint. Die Vergabe eines Auftrags von einem öffentlichen Auftraggeber an ein von ihm beherrschtes Unternehmen unterliegt dann nicht dem förmlichen Vergaberecht, wenn der öffentliche Auftraggeber eine andere juristische Person beauftragt, über die er eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt und der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet. Zwar sei nach Ansicht des OLG Düsseldorf davon auszugehen, dass die Stadt Bochum im Zusammenwirken mit den Städten Herne und Witten, die ebenfalls an der zwischengeschalteten Holding beteiligt sind, die USB beherrsche. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf führt die USB ihre Tätigkeit jedoch nicht im Wesentlichen für die Stadt aus. Neben dem Anteil von rund 10%, der auch nach Auffassung der Stadt und der USB unmittelbar auf Geschäfte der USB mit Dritten entfällt, sei auch der erhebliche Umsatz der USB mit dem Abfallzweckverband „EKOCity“ von 28,5% (Geschäftsführungsvergütung) als Fremdumsatz zu berücksichtigen.

Selbst wenn man eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit mit dem Zweckverband grundsätzlich zuließe, setze dies voraus, dass diese Zusammenarbeit im Wesentlichen öffentliche Aufgaben betrifft. Der Senat geht jedoch davon aus, dass der Zweckverband in nicht unerheblichem Umfang im Wettbewerb tätig ist und von Dritten Aufträge akquiriert. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass auch qualitative Aspekte bei der Frage, ob die USB im Wesentlichen für die Stadt tätig ist, zu berücksichtigen sind. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass sowohl die USB als auch der Zweckverband dessen Dienstleistungen gegenüber Dritten bewerben und dadurch zu erkennen geben, dass sie auch auf diesem Gebiet in nicht unerheblichem Umfange tätig werden wollen.

2. Keine nur unwesentliche Vertragsänderung

Ferner hat das OLG Düsseldorf festgestellt, dass der Entsorgungsvertrag aus dem Jahr 1994 die Erfassung, Sortierung und Vermarktung von stNVP nicht umfasse. Die zusätzliche Beauftragung mit diesen Leistungen stelle daher eine wesentliche Vertragsänderung dar, die dem Vergaberecht unterliegt.

Es spricht nach Ansicht des Senats einiges dafür, dass bereits die stärkere Marktausrichtung der USB als Grund für eine wesentliche Änderung des Vertrages aus dem Jahre 1994 anzusehen ist. Es liege auch deshalb eine vergaberelevante Vertragsänderung vor, weil der Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert werde. Zwar habe sich bereits der ursprüngliche Vertrag auch auf die Erfassung von stNVP bezogen. Deren Erfassung sollte jedoch nicht mehr mit dem Restabfall in der „grauen Tonne“, sondern davon gesondert in der „gelben Tonne“ erfolgen, deren Abholung erstmals (auch) als kommunale Aufgabe erfolgen sollte. Hinzu kam erstmals die Aufgabe der Verwertung der stNVP.

Diese Änderungen führten zu einer jährlichen Mehrbelastung der Stadt von 1,159 Mio. € im Jahr. Das übersteige den Schwellenwert erheblich und sei auch angesichts des jährlichen Gesamtvolumens für Tätigkeiten der USB „im Bereich der gebührenrelevanten Abfallwirtschaft“ rund 31,4 Mio. € nicht unbeträchtlich. Die Änderung sei auch nicht deshalb unwesentlich, weil sie bereits in allgemeiner Form in dem ursprünglichen Vertrag aus dem Jahre 1994 vorgesehen war. Nach Auffassung des Senats kommt einer Änderungsklausel jedenfalls dann eine nur untergeordnete Bedeutung zu, wenn sie – wie hier – zum einen sehr allgemein gehalten ist und die Änderung zum anderen auf der freien Entscheidung des Auftraggebers beruht. In diesem Fall könne die auch vom EuGH hervorgehobene Transparenz und Gleichbehandlung der am Auftrag interessierten Unternehmen nicht gewährleistet werden. Gehe dagegen bereits aus der ursprünglichen Ausschreibung (bzw. aus dem ursprünglichen Text) klar hervor, unter welchen Umständen der Vertrag und in welche Richtung geändert werden soll, sei diese Transparenz bereits bei der Vergabe des Erstauftrags gewährleistet. So aber bestehe die besondere Gefahr, dass der öffentliche Auftraggeber seine - vermeintliche - Freiheit nutzt, Aufträge am Vergaberecht vorbei zu vergeben.

Das OLG Düsseldorf hat folglich die Unwirksamkeit der Zusatzvereinbarung festgestellt und der Stadt Bochum untersagt, die USB außerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens mit der getrennten Erfassung von stNVP zu beauftragen.

Anmerkung:

Das OLG Düsseldorf hat die Voraussetzungen vergabefreier In-House-Geschäfte weiter konkretisiert.

Die Entscheidung belegt, dass Wettbewerber eines im Wege des In-House-Geschäfts beauftragten kommunalen Unternehmens mittlerweile genau prüfen, ob der Auftragnehmer seine Tätigkeit tatsächlich im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet. Jedenfalls ab einem Fremdumsatz von über 10 % - nach der Rechtsprechung des OLG Celle bereits ab 7,5 % - sieht das OLG Düsseldorf diese Voraussetzung als nicht mehr erfüllt an. Als Fremdumsatz definiert das OLG Düsseldorf auch den Umsatz für öffentliche Unternehmen oder - wie hier - für öffentliche Zweckverbände, wenn diese eine nicht nur unerhebliche Marktausrichtung erreicht haben. Die Voraussetzungen eines vergabefreien In-House-Geschäfts sollten somit in jedem Einzelfall sorgfältig geprüft werden.

Der Beschluss des OLG Düsseldorf ist aus Sicht des DStGB kritisch zu hinterfragen. Insbesondere erschließt sich nicht, dass auch qualitative Aspekte bei der Frage berücksichtigungsfähig sein sollen, ob ein Unternehmen im Wesentlichen für einen öffentlichen Auftraggeber tätig ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kommt es grundsätzlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten im konkreten Einzelfall an. Mithin ist zu entscheiden, ob eine Gesellschaft in erheblichem Umfang für private Dritte tätig wird oder nicht. Zukünftige Erwartungen müssen vergaberechtlich außen vor bleiben. Schließlich sei zum Thema „Interkommunale Kooperationen“ noch einmal an die Grundsatzentscheidung des EuGH vom 09.06.2009 in Sachen „Stadtreinigung Hamburg“ erinnert (C-480/06). Mit dieser Entscheidung hat der EuGH klargestellt, dass Kommunen, die bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (zum Beispiel im Bereich der Abfallwirtschaft) kooperieren möchten, keine öffentliche, europaweite Ausschreibung durchführen müssen, solange die Umsetzung dieser Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen und der vergaberechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung gewährleistet bleibt, so dass kein privates Unternehmen bessergestellt wird als etwaige Mitbewerber.


(Bernd Düsterdiek, 14.10.2011)