Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Auftraggeber im Offenen Verfahren die betriebsfertige Lieferung und Montage von Sonden zur Messwerterfassung an Sickerwassermessstellen sowie von Geräten zur Fernübertragung dieser Messwerte per ISM-Funk ausgeschrieben. Nebenangebote waren dabei grundsätzlich zugelassen. Aus den Verdingungsunterlagen wurde allerdings ersichtlich, dass der Auftraggeber eine Funkübertragung mit GSM-Technik ausgeschlossen hatte. Es sollte vielmehr ausschließlich eine von der Bundesnetzagentur bereitgestellte Frequenz zur Übertragung genutzt werden. Diese Entscheidung hatte der Auftraggeber im Vergabevermerk ausführlich begründet. Der Antragsteller sah im Ausschluss der GSM-Technik eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs.

Das OLG Düsseldorf hat sich im Ergebnis der Rechtsauffassung des Auftraggebers angeschlossen. Der Senat hat herausgestellt, dass die Beschaffungsentscheidung voll umfänglich beim Auftraggeber liegt. Er muss insbesondere keine sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen, um zu ermitteln, ob alternative Anforderungen seinem Beschaffungsziel genauso oder besser entsprechen und er gegebenenfalls verpflichtet wäre, eine Leistung mit anderen als den von ihm festgelegten Merkmalen und Eigenschaften zu beschaffen.

Dies gilt auch für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren. Marktteilnehmer können daher dem Auftraggeber nicht mit Erfolg eine Leistung mit anderen Beschaffungsmerkmalen und Eigenschaften aufzwingen. Da aber jede produkt-, verfahrens- oder technikspezifische Ausschreibung wettbewerbsfeindlich ist, muss eine entsprechende Festlegung durch die Art der zu vergebenden Leistung beziehungsweise den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein. Eine solche Rechtfertigung ist regelmäßig anzunehmen, wenn auftrags- und sachbezogene Gründe vorliegen. In Folge des Bestimmungsrechts des Auftraggebers ist dann eine Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs grundsätzlich hinzunehmen. Dies hat zur Konsequenz, dass in einem Nachprüfungsverfahren die Beschaffungsentscheidung nicht auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder Richtigkeit überprüft werden kann.

Anmerkung:

Mit der vorliegenden Entscheidung hat das OLG Düsseldorf eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsauffassung zur Ausübung des Beurteilungsermessens vorgenommen. Es wird in Zukunft genügen, wenn sich die Beschaffungsentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers für ein bestimmtes Produkt aus der Sache selbst ergibt, mithin also auftrags- und sachbezogene Gründe für die Beschaffung vorliegen. Damit darf ein öffentlicher Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf weitgehend selbst definieren und braucht insbesondere keine sachverständige Hilfe Dritter in Anspruch zu nehmen. Grundvoraussetzung ist allerdings, dass eine solche Vergabeentscheidung im Vergabevermerk (Dokumentation) umfassend dargelegt wird.

(Bernd Düsterdiek, 18.03.2010)