Die Stadt Hamburg hatte die kommunale Stadtwerke-GmbH, an der sie mittelbar vollständig beteiligt ist, ohne Ausschreibung mit energiewirtschaftlichen Dienstleistungen betraut. Die GmbH erzielt ihren Umsatz unter anderem mit der Stromlieferung an Privatkunden außerhalb (9,50 %) und innerhalb (15,91 %) des Stadtgebietes. Die Stadt Hamburg machte geltend, der Umsatz aus Stromlieferungen innerhalb des Stadtgebietes sei kein Inhouse-schädliches Drittgeschäft, da die Lieferungen als Teil der Daseinsvorsorge der Stadt zuzurechnen seien.

Dies hat das OLG Hamburg in seinem Beschluss vom 14.12.2010 zurückgewiesen. Die Stromversorgung sei Gemeinden nicht mehr exklusiv zugewiesen, sondern dürfe auch von Privaten erbracht werden. Auch eine Rekommunalisierung ändere nichts daran, dass für Stromlieferungen ein Wettbewerbsmarkt bestehe. Dieser Wettbewerb würde durch Inhouse-Vergaben verfälscht.

An diesem Ergebnis ändere auch der Umstand nichts, dass die Stadtwerke-GmbH auf Ziele des Klimaschutzes verpflichtet war. Denn auch für Ökostrom bestehe ein Wettbewerbsmarkt. [Quelle: RA-Newsletter Heuking/Kühn/Lüer/Wojtek]

Anmerkung des DStGB:

Inwieweit dieser Beschluss auch von anderen Vergabesenaten geteilt wird, bleibt abzuwarten. Es ist zu berücksichtigen, dass bisher die Auffassung vertreten worden ist, bei den hier vorliegenden Fallkonstellationen handele es sich um vergaberechtsfreie Inhouse-Geschäfte. Dies muss zumindest dann gelten, wenn kommunale Stadtwerke-GmbHs neben den eigenen städtischen Liegenschaften auch Privatkunden in der eigenen Gemeinde versorgen. Daher muss die Strombeschaffung zugunsten der Privatkunden in der eigenen Gemeinde als Teil der Daseinsvorsorge angesehen werden und insoweit dem Inhouse-Begriff unterfallen. Alles andere würde bedeuten, dass Kommunen nicht mehr rechtssicher eigene Stadtwerke im Strombereich gründen könnten (Eigengesellschaften), weil sie nach der Entscheidung des OLG Hamburg der Gefahr unterliegen, dass die Stromlieferungen auch bei einer kommunalen Eigengesellschaft, die im Wesentlichen für die Gemeinde beziehungsweise für die privaten Kunden innerhalb der Gemeinde den Strom liefert, ausgeschrieben werden müssten.