Im zugrunde liegenden Sachverhalt wollte ein Wasser- und Abwasserzweckverband die ihm nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zugewiesenen Aufgaben der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung im Wege eines formlosen Bietverfahrens an einen privaten Konzessionär vergeben. Dieser sollte die entsprechenden Leistungen gegenüber den Wasser- und Abwasserkunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen. Der Zweckverband wollte sich verpflichten, durch Satzung den Anschluss- und Benutzungszwang an die öffentliche Trinkwasserversorgung und die Abwasserentsorgungseinrichtungen zu regeln, wobei der Konzessionär keinen Anspruch auf die Durchsetzung des Anschluss- und Benutzungszwangs haben sollte.

Eine Bewerberin rügte gegenüber dem Zweckverband erfolglos die beabsichtigte Vergabe der Leistungen als Dienstleistungskonzession. Die angerufene Vergabekammer gab ihr zunächst Recht und war der Meinung, die zu vergebenden Leistungen stellten einen europaweit ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag dar. Das zweitinstanzlich zuständige Oberlandesgericht setzte das Verfahren hingegen aus und legte dem EuGH diese Frage zur Vorabentscheidung vor.

In Anlehnung an das EuGH-Urteil vom 10.09.2009 (Rs. C-573/07) hat das OLG Jena entschieden, dass die Beauftragung eines Privaten mit den Aufgaben der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung eine Dienstleistungskonzession darstellt.

Diese unterliegt nicht dem Regime des Kartellvergaberechts und muss daher auch nicht EU-weit ausgeschrieben werden. Grund hierfür ist, dass der Zweckverband dem Privaten kein Entgelt zahlt, sondern im das Recht einräumt, Entgelte von Dritten zu erheben. Darüber hinaus trägt der Private das mit der Dienstleistung verbundene wirtschaftliche Risiko nahezu vollständig, weil ihm der Zweckverband weder Mindestabsatzmengen garantiert, noch sonstige Ausgleichszahlungen gewährt hatte, die das bestehende Absatz- und Insolvenzrisiko abfedern würden. Die Einschränkung dieses Risikos durch den satzungsmäßig bestehenden Anschluss- und Benutzungszwang steht der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Denn der Auftraggeber würde bei der Erbringung der Leistungen in Eigenregie auch kein größeres Risiko tragen.

Auch die Frage, ob die vorgesehene Vertragsgestaltung inhaltlich gegen das landesrechtliche Verbot der vollständigen Übertragung dieser Aufgabe an private Dritte verstößt und damit gemäß § 134 BGB nichtig sein könnte, war für die vergaberechtliche Einordnung der in Frage stehenden Dienstleistung als Konzession unerheblich.

Anmerkung:

Auf der Grundlage der vorgenannten Entscheidungen kommt es aus kommunaler Sicht für die Einstufung einer Dienstleistung als Konzession nicht darauf an, ob das vom Konzessionär übernommene wirtschaftliche Risiko erheblich ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Konzessionär das mit der zu erbringenden Leistung originär verbundene Risiko vollständig oder jedenfalls zu einem erheblichen Teil zu tragen hat.

(Bernd Düsterdiek, 18.03.2010)