1. Sachverhalt

Die Stadt München hatte im Supplement zum Amtsblatt der EG am 18.09.2007 einen Auftrag zur Umsiedlung eines bestehenden Bau- und Gartenfachmarktes und dem Kauf eines Grundstückes als Baukonzession bekannt gemacht.

Der bestehende Bau- und Gartenfachmarkt an der L.-F.-Straße sollte – worauf auch die Bekanntmachung hinweist – zur Realisierung der im Bebauungsplan festgesetzten stadtplanerischen Ziele auf das, vom Auftragnehmer zu erwerbende Grundstück des Auftraggebers (Stadt München) umgesiedelt werden, auf dem der neue Bau- und Gartenfachmarkt zu errichten ist.

Aufgrund der am Grundstück an der L.-F.-Straße langfristig bis 2037 bestehenden unkündbaren Rechte der Firma P-Bau- und Heimwerkermärkte AG und der A. Unternehmensgruppe sowie der damit verbundenen notwendigen einvernehmlichen Mitwirkung bei der Umsiedlung kommt für die Auftragsdurchführung ausweislich der Bekanntmachung nur ein Unternehmen der A.-Unternehmensgruppe in Betracht.

In der Vergabebekanntmachung war daher ausgeführt, dass der Auftraggeber beabsichtigt, das Grundstück an ein Unternehmen der A.-Gruppe zu verkaufen und dieses Unternehmen zur Umsiedlung und Neuerrichtung des P.-Bau und Gartenfachmarktes einschließlich der Erschließungs- und Ausgleichsmaßnahmen zu verpflichten.

Laut der am 18.09.2007 erfolgten EU-weiten Bekanntmachung wurde als Schlusstermin für die Einreichung von Bewerbungen der 08.11.2007 festgelegt. Zu diesem Termin lag nur die Bewerbung der zur A.-Unternehmensgruppe gehörenden Beigeladenen vor.

Mit Schreiben vom 20.09.2007 hatten die Bevollmächtigten der Beigeladenen die Antragsteller über die Bekanntmachung der Antragsgegnerin (Stadt München) vom 18.09.2007 informiert. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 22.11.2007 unter anderem, dass die Ausschreibung vom 18.09.2007 den Wettbewerb unzulässig einschränke und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße.

Am 13.12.2007 wurde der Kaufvertrag mit der Beigeladenen notariell beurkundet und am 28.01.2008 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Südbayern einen Nachprüfungsantrag unter anderem mit dem Ziel, der Stadt München zu untersagen, mit der Beigeladenen einen Vertrag über die Umsiedlung des Bau- und Gartenfachmarktes und den Kauf des Grundstücks ohne vorherige neue Bekanntmachung zu schließen.

Bis zum Ablauf der Fünf-Wochen-Frist am 03.03.2008 erging keine Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag.

Mit Beschluss vom 14.03.2008 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag wegen Fristversäumung (Verstoß gegen § 107 Abs. 3 S. 2 GWB) als unzulässig verworfen. Die Antragstellerin beantragte daraufhin, den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 14.03.2008 aufzuheben.


2. Entscheidung des OLG München

Das OLG München hat dem Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben. Grund sei, dass die Antragstellerin ihre Rüge verspätet erhoben habe und daher hiermit präkludiert sei.

Im Übrigen führt der Vergabesenat anlässlich seiner Entscheidung folgendes aus:

„Allerdings hätte der Senat Zweifel daran, ob sich der streitgegenständliche Sachverhalt als Beschaffungsmaßnahme der öffentlichen Hand (§ 99 Abs. 3 GWB) verstehen lässt. Die Antragsgegnerin will aus städtebaulichen Gründen einen P.- Baumarkt verlegen. Das städtebauliche Interesse der Antragsgegnerin besteht entgegen der Einschätzung der Antragstellerin ersichtlich nicht primär in der Versorgung des Münchener-Südostens mit Bau- und Gartenfachmärkten. Das vorgenannte Vorhaben kann nur im Zusammenwirken mit der Beigeladenen und der Firma P. realisiert werden. Eine wettbewerbliche Komponente, wie sie sich bei der Entwicklung oder Umgestaltung von Grundstücken der öffentlichen Hand durch Einen aus einer ex ante Mehr- oder gar Vielzahl in Betracht kommender Investoren dem Grunde nach ergeben mag, scheidet von vorneherein aus. Es ist das auch verfassungsrechtlich (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 Bayerische Verfassung) verbürgte Recht der Antragsgegnerin, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln. Die Städteplanung gehört zum Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung. Wenn das Vergaberecht im streitgegenständlichen Fall anwendbar wäre, müsste sich die Antragsgegnerin mit dem abfinden, was der Wettbewerb von ihren städteplanerischen Vorstellungen übrig lässt. Bei dieser Sachlage sieht der Senat entgegen dem Dafürhalten der Antragstellerin weder die Gefahr einer Umgehung des Vergaberechts unter einem städtebaulichen Vorwand noch einen Verstoß gegen das UWG. Das planerische Ziel der Antragstellerin, die Verlagerung des P.-Marktes, ist dem Vergabeverfahren vorgegeben und dort nicht inzident zu prüfen. Insoweit wäre vielmehr gegebenenfalls der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten.“


3. Anmerkung

Interessant an der Entscheidung des OLG München ist die Aussage, dass der Senat Zweifel daran hat, ob sich der streitgegenständliche Sachverhalt als „Beschaffungsmaßnahme“ der öffentlichen Hand (§ 99 Abs. 3 GWB) verstehen lässt. Der Senat begründet dies mit den zugrunde liegenden städtebaulichen Gründen sowie damit, dass das Vorhaben nur im Zusammenhang mit der Beigeladenen realisiert werden könne und insoweit eine wettbewerbliche Komponente fehle.

Wenn es allerdings nur auf das Fehlen einer wettbewerblichen Komponente angekommen wäre, weil wegen des Sachverhalts die Verlegung des Gartenmarkts ausschließlich mit der Beigeladenen in Frage kommt, hätte der Vergabesenat zumindest auf der Rechtsprechungslinie des OLG Düsseldorf durchaus eine „Beschaffungsmaßnahme“, die aber im konkreten Fall zur Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung geführt hätte, annehmen müssen.

Insoweit ist es auch von Interesse, dass der Vergabesenat das verfassungsrechtlich (unter anderem Art. 28 Abs. 2 GG) verbürgte Recht der Stadt München, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln, als Schranke für das Vergaberecht herausstellt.

Insgesamt bleibt aber abzuwarten, wie andere Vergabesenate nach den bereits vorliegenden drei Beschlüssen des OLG Düsseldorf und dem einem Beschluss des OLG Bremen bei kommunalen Immobiliengeschäften (Veräußerungen, Verpachtungen der öffentlichen Hand mit städtebaurechtlichen Vorgaben) und jetzt des OLG München das Vergaberecht auslegen. Größere Rechtssicherheit dürfte – bei entsprechender Divergenzvorlage – erst eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs bringen.

(Norbert Portz)